Por Áurea Suñol

Publicidad comparativa de precios de productos vendidos en establecimientos de tamaño o formato diferente. Comentario a la STJUE de 8 de febrero de 2017

Introducción y hechos del caso

Es idea ya manida en la doctrina, jurisprudencia e incluso en los textos normativos que la publicidad comparativa favorece la transparencia del mercado, poniendo en circulación información útil para que los consumidores puedan formarse y adoptar decisiones racionales de mercado a un coste de búsqueda menor.

Sin embargo, a la vista de los requisitos a los que, al menos en la Unión Europea, se condiciona su licitud (v. Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006), hacer publicidad comparativa lícitamente se torna complejo. Tanto más cuando sus requisitos se interpretan de manera restrictiva o incluso directamente incorrecta. Una buena muestra de ello es, a nuestro juicio, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 8 de febrero de 2017 objeto de esta nota y cuyos hechos pueden resumirse como sigue:

La cadena Carrefour lanzó una campaña publicitaria por televisión denominada «garantía del mejor precio Carrefour», en la que se comparaban los precios aplicados a 500 productos de grandes marcas que se ofertaban en los establecimientos Carrefour y en algunos de la competencia y, por lo que ahora importa, los de la cadena Intermarché. Además, en ese anuncio publicitario se ofrecía al consumidor hacerle efectivo la diferencia de precio por duplicado caso de encontrar un precio inferior para uno de esos productos en otro establecimiento.

Se dio la circunstancia de que, a partir del segundo de los anuncios que componían la campaña de Carrefour, todos los productos de Intermarché cuyos precios se comparaban se vendían en supermercados. En cambio los productos de Carrefour con los que se realizaba la comparación se vendían en hipermercados. Esta información constaba, según dice la sentencia, en el anuncio en cuestión en letra de pequeño tamaño, bajo el nombre Intermarché.

A la vista de estos últimos anuncios, ITM (la empresa responsable de la estrategia y de la política comercial de los establecimientos de Intermarché Hyper e Intermarché Super) interpuso una demanda en Francia contra Carrefour solicitando, entre otras cosas, el cese de los mismos, proceso éste que desemboca en una cuestión prejudicial elevada por el tribunal de Apelación de Paris, que conoce del litigio, al TJUE y ésta última en la sentencia que comentamos.

Dos son las cuestiones a las que el Tribunal de Justicia hubo de responder:

  • Si la publicidad que compara los precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes, es lícita a la luz de la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
  • Si el hecho de que los establecimientos de que se trata sean de tamaños y formatos diferentes constituye una información esencial que, con arreglo a la Directiva 2005/29, sobre las prácticas comerciales desleales, 2 debe ser puesta necesariamente en conocimiento del consumidor para que pueda tomar una decisión sobre una transacción con conocimiento de causa.

La doctrina de la Sentencia

Las ideas esenciales que se extraen de la doctrina que la sentencia que analizamos establece en relación a una publicidad que compara los precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes son resumidamente las siguientes:

i) Esa publicidad, no satisface el requisito de objetividad de la comparación establecido en la a Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (en adelante la Directiva 2006/114) para estimar lícita la comparación publicitaria.

ii) Puede resulta engañosa y, por ello, contraria a lo dispuesto en el artículo 4 c) de la mencionada Directiva en relación con el artículo 7, apartados 1 a 3, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior., en determinadas circunstancias que luego veremos con más detalle.

Sobre el requisito de objetividad de la comparación

Según afirma el TJUE, un supuesto como el que estamos enjuiciando puede falsear la objetividad con que la Directiva 2006/114 exige que se realice la comparación en la publicidad. Éste puede ser el caso, según sostiene literalmente el Tribunal,

“cuando el anunciante y los competidores cuyos precios han sido seleccionados formen parte de grupos que posean una gama de establecimientos de tamaños y formatos diferentes y el anunciante compare los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores de su grupo con los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los competidores, sin que ello aparezca en la publicidad”.

Y ello, de acuerdo con el TJUE y el Abogado General,  por razón de que:

“es posible que los precios de los bienes de consumo corriente varíen en función del formato y del tamaño del establecimiento, de modo que, como consecuencia de una comparación asimétrica, puede resultar que se cree o incremente artificialmente la diferencia entre los precios del anunciante y los de los competidores en función de la selección de los establecimientos comparados”

No podemos compartir la argumentación desenvuelta por el Tribunal para sustentar la ilicitud de la publicidad enjuiciada desde la óptica del requisito de objetividad en la comparación que exige la Directiva 2006/114.

En primer término, como se extrae de la literalidad del artículo 4 c) de la mencionada Directiva, este requisito, al igual que la exigencia de esencialidad, pertinencia, verificabilidad y carácter representativo, alude a las características del producto o servicio comparado (p. ej. el precio, el origen empresarial, la cantidad, etc.) no a la razón o causa que motiva esas características, extremo éste que el anunciante no tiene por qué desvelar. De ahí que, a nuestro juicio, el hecho de que se comparen los precios de un hipermercado con los precios de un supermercado debiera ser una circunstancia del todo irrelevante a los efectos de enjuiciar la concurrencia del carácter objetivo de la comparación realizada en la publicidad.

Pero es que además y en todo caso, no parece que esa circunstancia cree o incremente “artificialmente” la diferencia de precios entre los productos competitivos objeto de la comparación. Que los precios sean distintos, acaso obedezca a la estructura de costes de cada agente económico, pero ni es ese el objeto de la comparación ni puede decirse que, debido a ello, se aumenta o crea una diferencia artificial entre los precios de los productos comparados. Es más, el TJUE parece suponer que supermercados e hipermercados no forman parte del mismo mercado y no compiten entre sí. De otra manera no es posible entender que el hecho de que se trate de establecimientos más grandes – los hipermercados – donde se venden los productos sea una característica del producto a la que deba hacerse referencia en la comparación. Pero, aunque así fuera, cuando el consumidor está en un hipermercado sabe que está en un hipermercado y no en un supermercado o en la tienda de la esquina, de manera que no puede ser inducido a error por la publicidad.

Sobre el carácter engañoso de la comparación

Como antes hemos advertido, el TJUE señaló en la sentencia examinada que una publicidad como la enjuiciada podía ser engañosa (por acción o por omisión) y, por ello, ilícita en el sentido de el artículo 4 a) y c) de la Directiva 2006/114/CE en relación con el artículo 7.1 y 3 de la Directiva 2005/29/CE en determinados casos. En particular, al entender del Tribunal una publicidad de esas características será engañosa cuando no

“informe a los consumidores, de manera clara y mediante el propio mensaje publicitario, de que la comparación se ha llevado a cabo entre los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante y los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores”.

De lo anterior, se deduce, en primer lugar, que, a juicio del TJUE, esa información puede calificarse de sustancial; condición ésta que, sustentándose en lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Directiva 2005/29/CE, el Tribunal considera que reúne la

“información que necesita el consumidor medio, habida cuenta del contexto, para adoptar una decisión sobre una transacción con conocimiento de causa y, en consecuencia, cuya omisión puede llevarle a adoptar una decisión sobre una transacción que de otro modo no habría adoptado”.

Además, parece que, en el análisis del TJUE esa información es apta para inducir a error a los consumidores a los que se dirige y, finalmente, que la mencionada información es idónea para influir en sus decisiones y afectar al comportamiento económico del consumidor.

Respecto de la primera cuestión, es al menos discutible que la comparación objeto de la sentencia entre hipermercados y supermercados pueda ser considerada sustancial. Porque, en primer lugar, los establecimientos, dentro de una cadena, de distinto tamaño suelen utilizar «enseñas» diferentes (signos distintivos diferentes aunque normalmente similares) para identificar sus diferentes formatos y tamaños de sus establecimientos (v., el caso de Carrefour), y el consumidor medio razonablemente informado atento y perspicaz conoce la existencia de distintos formatos de tiendas dentro del mismo grupo. Puede decirse, por ello, que es perfectamente posible que una publicidad omita directamente la información  antes descrita (esto es, que la comparación se ha llevado a cabo entre precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante y los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores) pero que ésta sea conocida por el consumidor medio y, por tanto, no ostente la condición de esencial en la medida en que no puede inducirle a adoptar una decisión sobre una transacción que de otro modo no habría adoptado. Y ello, debido a que el consumidor tiene que saber que la comparación no tiene en cuenta todos los establecimientos que forman parte del grupo y que las diferencias de precios indicadas se aplican sólo a determinados establecimientos del grupo, tanto del anunciante como del competidor (v. sobre la relevancia de este último extremo para calificar de sustancial una información, A. Tato y Pablo Fernández Carballo-Calero, La Reforma de La Ley de Competencia Desleal). 

Es también dudoso que omitir la referencia al tipo de tienda (supermercado, hipermercado) sea apta para inducir a error al consumidor. La razón es simple: si el consumidor no puede creer que se han tenido en cuenta los precios de todos los productos y de todos los establecimientos del competidor, no puede creer que esas diferencias de precios son válidas para todos los establecimientos de cada grupo (tal y como, por el contrario, consideró el TJUE en el caso contemplado). Tanto más si se tiene en cuenta que el legislador obliga a atender a todas las circunstancias de hecho, tanto en el caso de engaño en sentido estricto debido a la inveracidad de la información relevante proporcionada en la publicidad como en casos de engaño por omisión de información sustancial en la misma. Y tanto más, cuando en este caso, según consta en los hechos de la sentencia, en el anuncio en cuestión constaba aunque en letra de pequeño tamaño (no sabemos si era claramente visible e inteligible o no, lo cual de no reconocer, el consumidor, el tipo de establecimiento por el signo distintivo u otras circunstancias, podría determinar el carácter engañoso de la publicidad), que los productos de Carrefour con los que se realizaba la comparación se vendían en hipermercados.

Finalmente, para que una publicidad pueda calificarse de engañosa es preciso, como advierte el propio TJUE, que distorsione sustancialmente el comportamiento económico del consumidor (v. art. 4 de la Directiva). Por tanto, dicha publicidad no sólo debe ser apta para mermar su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo, así, que tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado (v. art. 2 letra e de la Directiva), sino que además ha de afectar significativamente a su comportamiento económico tal y como ha quedado definido (v. entre las últimas, STJUE 7-9-2016, asunto C-310/15 “Vincent Deroo-Blanquart vs. Sony Europe Limited). Y en este sentido, podría argumentarse, que tratándose, como creemos se trataba, de una publicidad cuyo objeto eran productos fungibles y de consumo inmediato, aunque aceptásemos (o resultara probado) que efectivamente el consumidor  puede ser inducido a error al visionar la publicidad objeto de la sentencia que comentamos, ese error difícilmente afectaría significativamente su comportamiento económico, en tanto que le bastaría con sufrir la experiencia en una ocasión para deshacer el error al que fue inducido en primera instancia. Y si el error versara sobre el tipo establecimiento del producto comparado cuyo precio se compara y el consumidor encontrara dicho producto en alguno de los establecimiento del grupo del competidor a un precio más bajo, al menos en el caso que nos ocupa, Carrefour debería satisfacer al consumidor la diferencia de precio por duplicado, lo cual no parece muy sensato que haya sucedido, pues, de ser así, naturalmente Carrefour hubiera modificado su campaña prontamente.

Conclusión

Como decíamos al inicio de estas páginas y recuerda la sentencia objeto de esta entrada,

“según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la publicidad comparativa contribuye a poner de manifiesto de manera objetiva las ventajas de los distintos productos comparables y, de este modo, a estimular la competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio de los consumidores…

Y por esa razón, como también recuerda la sentencia

“los requisitos exigidos a esta publicidad deben interpretarse en el sentido más favorable, garantizando al mismo tiempo que la publicidad comparativa no se utilice de manera desleal y contraria a la competencia o de modo que perjudique a los intereses de los consumidores” 

Pues bien, puede convenirse que la STJUE de 8 de febrero de 2017, no sólo interpreta de forma expansiva las condiciones -ya de por sí estrictas- a que el legislador comunitario sujeta la licitud de la publicidad comparativa, sino que crea otras que, a nuestro juicio, no existen en la Directiva 2006/114. Con ello, hace un flaco favor a los consumidores que el propio TJUE considera se benefician de esta clase de publicidad.