Por Jesús Alfaro Águila-Real

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Introducción

 

Se trata básicamente de aquellas operaciones que conducen a la adquisición por parte de la sociedad anónima de sus propios títulos (art. 134 ss. LSC). Se dice entonces que la sociedad tiene las acciones o participaciones en “autocartera”. Además, forman parte de esta materia los negocios de suscripción del propio capital; la aceptación en prenda de las propias acciones; y los negocios de financiación y garantía celebrados por la sociedad con un tercero a fin de que éste adquiera sus acciones.

Todas estas operaciones han sido vistas, históricamente, con gran prevención, hasta el punto de que el principio tradicional en la materia era el de prohibición total sobre la base de estos negocios atentan contra dos principios configuradores de la sociedad de capital: el del capital en el ámbito patrimonial, y el corporativo en el ámbito administrativo. Desde el punto de vista patrimonial, el peligro estriba en que, a través de la adquisición de las propias acciones, se proceda a una liquidación encubierta del patrimonio social. En efecto, al suscribir o adquirir acciones propias, parte del patrimonio de la sociedad que ha de cubrir el capital está formado por las propias acciones. El valor de éstas depende, por tanto y a su vez, del valor que tenga la propia sociedad. Consiguientemente, cualquier disminución del valor de la sociedad tiene un efecto multiplicador si la sociedad tiene, como parte de su patrimonio, acciones propias. En otras palabras, que una sociedad adquiera sus propias acciones produce el mismo efecto sobre su patrimonio que si repartiera dividendos entre los accionistas. 

Supongamos que una Sociedad Anónima (SA) tiene un patrimonio de 10.000 y un capital social de 10.000. En ese momento, la sociedad adquiere a Antonio – socio – acciones de la propia sociedad que representan el 40 % del capital social. Le paga 4000 €. El resultado es que la sociedad tiene ahora un patrimonio de 6000 € (10.000 – 4.000) y el capital sigue siendo de 10.000, porque la parte del patrimonio representada por las acciones adquiridas no implica que haya entrado en la sociedad ningún patrimonio real.  Si, a continuación, la SA vende las acciones adquiridas a Antonio a Bernabé, Bernabé debería pagar 4.000 €. Cualquier cantidad por debajo de ésta implicará que Bernabé se apodera de parte del valor que pertenece a los demás accionistas titulares del 60 %.

De ahí que se diga que las acciones propias no tienen ningún valor patrimonial para la sociedad ni representan ninguna garantía para los acreedores sociales. Tampoco pagaría nada por ellas alguien que quisiera comprar una empresa adquiriendo la totalidad de su capital. Cuando una sociedad adquiere sus propias acciones, en realidad, lo que hace es repartir parte de su patrimonio a los accionistas o socios cuyas acciones o participaciones adquiere. Simétricamente, si la sociedad enajena las acciones propias que tiene en autocartera es como si procediera a aumentar el capital de la sociedad.

Esta equivalencia entre la adquisición de acciones propias y el reparto de dividendos y entre la enajenación de acciones propias y el aumento de capital explican su régimen jurídico y la evolución de éste. Si antaño se prohibía generalizadamente la adquisición de acciones propias, en los últimos tiempos el régimen jurídico autoriza estas operaciones siempre que se respeten, por un lado, las normas sobre el capital social y, por otro, las normas sobre reparto de dividendos o sobre aumento de capital.

Desde el punto de vista organizativo, los negocios sobre las propias acciones comportan también un elevado riesgo de perturbación de la distribución del poder dentro de la sociedad porque ponen al alcance del órgano administrativo la posibilidad de maniobrar alterando las reglas de formación de la voluntad social.

En el ejemplo anterior, como las acciones adquiridas a Antonio están en manos de la propia sociedad, serán los administradores de la sociedad los que decidan el sentido del voto de las mismas en la Junta General, de modo que ahora los administradores controlan el 40 % de los votos de la Junta sin haber aportado ni un euro.

En sociedades cotizadas, la adquisición de acciones propias puede aumentar la liquidez del título, beneficiando así a los accionistas que encuentran en cualquier momento alguien dispuesto a comprar cuando ellos desean vender sus títulos o alguien dispuesto a vender en el caso de que deseen comprar títulos. Mediante la adquisición (y enajenación) de acciones propias en Bolsa, la sociedad actúa como creador de mercado (market-maker) para sus propias acciones.  Ni que decir tiene que, si se dan todas las circunstancias relevantes, operaciones de autocartera pueden constituir el medio idóneo de una manipulación de la cotización bursátil, lo que constituye una infracción de la Ley del Mercado de Valores y, eventualmente, del Código Penal.

En fin, los negocios de la sociedad sobre sus propias acciones, en función del precio al que se hagan, pueden generar un trato desigual para los accionistas tanto en la adquisición (dependiendo del precio que pague la sociedad, los accionistas vendedores pueden recibir un trato más favorable del que les corresponde en relación con su parte del patrimonio social) como en la enajenación de las acciones propias (si se venden a accionistas concretos o a terceros, éstos pueden apropiarse de parte de las reservas que corresponden a los demás accionistas). En otros términos, los efectos de la adquisición o enajenación pueden ser semejantes a los de una reducción de capital en el que se amorticen las acciones de algunos accionistas, o sea, desigual, o de un aumento de capital sin derecho de suscripción preferente para todos los accionistas.

 

Objetivos de la adquisición de acciones propias

 

Como he dicho, la adquisición de acciones propias permite a la sociedad alcanzar objetivos semejantes a los que podría lograr con un reparto de dividendos.

En primer lugar, aumentar el endeudamiento de la sociedad. Al salir fondos de la sociedad, la ratio de endeudamiento se eleva y, por tanto, si estamos en una época de tipos de interés bajos, la rentabilidad del capital aumenta, con las consiguientes ventajas fiscales (los intereses que se pagan por la deuda son deducibles en el impuesto de sociedades). Por tanto, si los intereses que ha de pagar la sociedad por los fondos necesarios para adquirir sus propias acciones son menores que la rentabilidad de las acciones, la sociedad puede reducir su coste de capital reduciendo, además, la discrecionalidad de los administradores en el manejo del flujo de caja. Frente al reparto de dividendos, la compra de autocartera presenta la ventaja de que permite al accionista elegir entre cobrar el dividendo o conservar su inversión en la sociedad, de manera que cumple una función semejante al scrip dividend.

Pero también otorga a la sociedad la posibilidad de llevar a cabo reducciones y aumentos de capital de facto (porque la adquisición de acciones propias equivale a su amortización en el marco de una reducción de capital y la enajenación posterior de las acciones propias equivale a un aumento de capital) y, por tanto, sin someterse a los rígidos procedimientos de modificación del capital social (acuerdos sociales, informes, inscripción en el registro mercantil etc), lo que puede ser especialmente valioso, por ejemplo, si la sociedad quiere adquirir una empresa y pagar con acciones. Lo propio en caso de fusión por absorción de una filial al 90 %. La absorbente puede entregar acciones propias a los accionistas minoritarios de la filial. O, en el caso de salida a una bolsa extranjera, las acciones propias pueden aumentar la base accionarial.

Además, la adquisición de las propias acciones es un mecanismo para hacer menos atractivas las OPAs hostiles (el oferente dispondrá de menos caja en la sociedad adquirida por lo que no podrá utilizarla para financiar la adquisición y las acciones propias pueden venderse antes de la OPA encareciendo el coste para el oferente) y una forma de permitir la salida de un socio sin alterar las relaciones de poder dentro de la sociedad o, vicecersa, de alterar la estructura de la propiedad comprando las acciones al accionista incómodo y consolidando el control del mayoritario.

En fin, la adquisición de acciones propias es preferible al reparto de dividendos para los administradores de la sociedad si su retribución tiene la forma de opciones sobre las acciones porque la compra de acciones propias provoca, normalmente, un ascenso de la cotización.

 

La extensión del régimen a la adquisición, por la filial, de las acciones de su sociedad dominante

 

El régimen jurídico restrictivo de la autocartera se aplica a los negocios que realice una sociedad sobre sus propias acciones y, también, a los negocios que, sobre las acciones de su sociedad dominante, realice una sociedad filial o un tercero por “encargo” de la sociedad. En efecto, carece de sentido prohibir la adquisición de acciones propias y, simultáneamente, permitir la adquisición de acciones de la sociedad matriz, toda vez que éstos, en el orden funcional, arrojan los mismos resultados peligrosos para la integridad del capital y para el exacto funcionamiento del sistema legal del reparto de competencias que aquéllos.

Si la sociedad A controla a la sociedad B y la sociedad B adquiere acciones de A, los derechos de voto correspondientes a las acciones de A que están en manos de B serán ejercitados en la junta general de A en el sentido previamente determinado por los propios administradores de A (que al controlar a los administradores de B pueden someterlos a sus directrices). Si una de las razones que justifican la prohibición de adquirir las propias acciones consiste en impedir que el órgano administrativo las utilice en su propia junta para intervenir en sus decisiones, la prohibición ha de extenderse a los supuestos que examinamos, en los que tales peligros comparecen con la misma intensidad (por ello hablan los autores franceses de “acciones de autocontrol”). Consideraciones similares pueden efectuarse en lo que toca al ámbito financiero.

Si A posee el 51 % del capital de B, resulta claro que la adquisición por B de las acciones de A está debilitando -“aguando” –  el capital de A, ya que una parte de su patrimonio ? sus participaciones en B ? está integrado, indirectamente al menos, por sus propias acciones. Aunque el coeficiente de “aguamiento” no es idéntico en el caso de adquisición de las acciones propias y en el caso de adquisición de las acciones de la sociedad matriz es lo suficientemente relevante como para prohibir la operación.

La adquisición de acciones o participaciones de la sociedad dominante plantea complejos problemas. Para no perderse, conviene tener presente que el régimen aplicable es el previsto para la sociedad dominante.

El problema es que la reforma de la LSC en 2010 incluyó expresiones que permiten deducir que entiende que debe aplicarse la ley de la filial: arts. 135, 136.3, 139.1, 139.4, 142, 144, 146, 148, 149.1, 150.1 LSC. Bien es verdad que la LSC no es coherente porque mantiene en el art. 158 LSC el régimen del antiguo art. 87.3 LSA para la autocartera indirecta internacional, en el que más bien parece que se aplica la ley española cuando la sociedad dominante es española y la extranjera es la filial

Esto es relevante en dos grupos de casos. En primer lugar, cuando la sociedad adquirente sea una sociedad limitada y la sociedad dominante una anónima y, como ocurre en Derecho español, el régimen de las acciones/participaciones propias no sea idéntico para unas u otras. En segundo lugar, cuando la adquirente sea una sociedad española y la dominante una sociedad extranjera  (o viceversa) de modo que haya que decidir entonces si se aplica el régimen de acciones/participaciones propias del Derecho español o del derecho de la sociedad dominante.

Esta conclusión es segura: el régimen de la autocartera se impone a las adquisiciones por parte de una sociedad de acciones o participaciones de la sociedad dominante para proteger a los socios de la sociedad dominante, consecuentemente, el Derecho aplicable es el derecho de la autocartera de la sociedad dominante (v., art. 158 LSC), de modo que es necesario realizar una interpretación reductora del tenor literal del art. 143 LSC que se refiere no solo a las participaciones de la sociedad dominante sino a sociedades del “grupo”.

 

La prohibición absoluta de autosuscripción

 

El artículo 134 LSC prohíbe absolutamente que una sociedad de capital – anónima o limitada – pueda suscribir sus propias acciones/participaciones. Se trata de proteger la función productiva del aumento de capital oneroso, es decir, que cuando se realice un aumento de capital oneroso, fluyan hacia la sociedad nuevos medios económicos, lo que no ocurriría si es la propia sociedad la que suscribe las nuevas acciones emitidas. La sanción prevista es la nulidad del negocio de suscripción – en el caso de la SL – y la imposición a los fundadores o promotores (en el caso de la suscripción inicial) o los administradores (en el caso de ampliación de capital) de la obligación de desembolsar personalmente el importe de las acciones en el caso de la SA. Es decir, el desembolso de los títulos suscritos deja de incumbir a la sociedad para convertirse en obligación personal de los fundadores o administradores, pero la titularidad de las acciones corresponde a la sociedad, de esta manera se evita que el desembolso se haga con cargo al patrimonio social.

 

Requisitos de validez para la adquisición derivativa de acciones propias

 

Por el contrario, el principio general en materia de adquisición derivativa de acciones es el de libertad  (art. 144 y 146 LSC) siempre y cuando:

(i) La adquisición haya sido autorizada por la junta general. Si la competencia para distribuir beneficios corresponde a la Junta General de Accionistas, parece lógico contar con su placet cuando se trata de autorizar una conducta que tiene una lógica y efectos semejantes. La autorización es utilizable por cinco años.

(ii) Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad y sus sociedades filiales, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles. Se trata, en definitiva, de que permanezca intacto el patrimonio que retiene la cifra del capital y las demás partidas indisponibles del pasivo por lo que las adquisiciones han de hacerse con cargo a bienes libres. Además, “el valor nominal de las acciones adquiridas…, sumándose al de las que ya posean… no podrá ser superior al 20 por ciento” del capital social. Dicho volumen es del 10 % para las sociedades que cotizan en bolsa.  Este límite es arbitrario y supone acumular mecanismos de protección que tienen la misma finalidad ya que se exige en todo caso la neutralización de las acciones adquiridas en el balance.  Para asegurar el cumplimiento de los objetivos de la norma se condiciona la adquisición de las propias acciones a la posibilidad de formalizar en el pasivo la reserva prevista por el legislador para neutralizar el valor con que los títulos adquiridos se asientan en el activo. Es decir, la reserva a la que se refiere el art. 148.3ª LSC. Otros ordenamientos logran el mismo resultado prohibiendo que se incluyan en el activo las acciones propias.

(iii) Las acciones adquiridas han de estar íntegramente desembolsadas (art. 146.4º LSC). Parece una norma dirigida a asegurar la igualdad de trato de los socios evitando que unos paguen lo que no pagan otros. Imagínese, por ejemplo, el caso del socio mayoritario que presiona a la sociedad para que adquiera aquella parte de las acciones de su paquete que, sin serle precisas para mantener el control, no se encuentra desembolsada, liberándose así de su obligación frente a la sociedad. Esta explicación resulta importantísima para una correcta construcción de la disciplina. Desde ella, en efecto, se hace patente que la sanción de la infracción de la norma ha de ser distinta de la prevista para el incumplimiento del resto de las condiciones que venimos examinando. De ahí que el art. 146.4º LSC prevea, excepcionalmente, que la inobservancia del requisito que comentamos determine la nulidad del negocio.

 

Consecuencias de la infracción de los requisitos de validez de la adquisición de acciones propias

 

Las acciones adquiridas sin sujetarse a lo dispuesto en los tres primeros apartados del art. 146 LSC habrán de ser enajenadas en el plazo máximo de un año a partir de su adquisición (art. 139.1 LSC al que se remite el art. 147 LSC). Si la sociedad no procede a enajenar las acciones en el plazo de un año, viene obligada a amortizarlas de inmediato y a la consiguiente reducción del capital (art. 139.2 LSC).

 

Supuestos de libre adquisición de acciones propias

 

En el art. 144 LSC se recogen una serie de hipótesis en las que la ley habilita a la sociedad anónima para que adquiera su propio capital sin necesidad de que concurran los requisitos recogidos en el art. 146. Se trata de casos en los que la adquisición del propio capital no constituye nunca un acto preordenado a tal fin, sino un acontecimiento marginal o instrumental para el logro de otros fines. Así,

(i) no hay limitación alguna cuando la sociedad adquiere sus propias acciones en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de accionistas. Obsérvese que, en este caso, la adquisición de las acciones propias constituye un acto de ejecución de un previo acuerdo de reducción del capital. También

(ii) pueden adquirirse libremente las propias acciones en el supuesto de que las acciones propias que se adquieren “formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, es decir, cuando la sociedad adquiere un patrimonio “completo” dentro del cual resulta que existen acciones de la propia sociedad adquirente. Simplemente, porque la adquisición ha sido casual y ajena a la voluntad de los órganos sociales. Por ejemplo, si la sociedad A absorbe a la sociedad B y ésta resulta tener acciones de la absorbente en su patrimonio, no pueden limitarse las finalidades de la fusión porque se produzca un aumento de la autocartera de la sociedad absorbente. Este efecto es, más bien, una consecuencia secundaria e irremediable de una más vasta operación y, por ello, ha de autorizarse para no entorpecer aquélla. Claro es que cuando toda la operación de fusión o de escisión se construya como una simple escaramuza para adquirir el propio capital al abrigo de la excepción que comentamos, habrá que restituir la vigencia de la normativa general por medio de la doctrina del fraude de ley (art. 6.4. CC). Por razones semejantes

(iii) se pueden adquirir libremente las acciones propias que sean adjudicadas a la sociedad en un procedimiento judicial. Por último,

(iv) la sociedad puede adquirir libremente acciones propias cuando estén completamente liberadas y se adquieran por la sociedad a título gratuito, porque en tal supuesto no hay aguamiento patrimonial y, como veremos que las acciones correspondientes carecen de derecho de voto, tampoco hay riesgo de distorsión en la estructura de decisión.

Las acciones así adquiridas, esto es, lícitamente adquiridas, han de ser vendidas o amortizadas por la sociedad en el plazo de 3 años (art. 145 LSC). Según la STS 1-X-2018, este precepto debe interpretarse en el sentido de que “la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital”

 

Régimen de las acciones propias mientras se encuentren en poder de la sociedad

 

Mientras las acciones se encuentren en posesión de la sociedad, todos los derechos de las acciones quedan en suspenso, tanto los llamados derechos administrativos – y muy especialmente el derecho de voto – como los derechos económicos o patrimoniales (art. 148 LSC). La regla trata clarificar las relaciones evitando las dificultades contables que comporta la reunión en la sociedad de la doble cualidad de deudor y acreedor. Las acciones propias quedan privadas del derecho al dividendo y a la cuota de liquidación. También quedan privadas las acciones propias del derecho de suscripción preferente.

La única excepción es el llamado derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, que surge con ocasión de los aumentos de capital meramente contables. La sociedad recibe las acciones correspondientes a dicho aumento gratuito, pero es irrelevante porque estamos ante una mera operación contable sin alteración del statu quo patrimonial de la sociedad (no hay autosuscripción, v., RDGRN 15-VI-2012).

Los derechos correspondientes a las acciones propias se distribuirán entre las acciones en circulación (art. 148 1ª II LSC). Esta solución es la más coherente con la ratio de la norma que ordena la suspensión. Si con ella se quiere neutralizar el valor “participativo” de las acciones propias, lo lógico es que éste refluya y acrezca a las demás. Consecuentemente, la sociedad podrá configurar el acuerdo social correspondiente de manera que ni siquiera surja el derecho de acrecer. Así, podrá acordar que se repartan dividendos sólo a las acciones que no estén en autocartera (“las acciones cuyos derechos económicos no estén suspendidos”) lo que equivaldrá, teóricamente, a un acuerdo de reparto de dividendos en el que se priva a un accionista (la sociedad, titular de las acciones en autocartera) del derecho al dividendo. Como tal, el acuerdo sería perfectamente legítimo porque sería respetuoso con el principio de igualdad de trato, a pesar del tenor literal del art. 148 LSC cuando ordena que el dividendo acrezca a las demás acciones. Simplemente, dado que el acuerdo social no atribuye derecho al dividendo a las acciones en autocartera, el derecho no nace y no puede acrecer. Lo propio cabe decir con el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones. Si el acuerdo de aumento de capital prevé expresamente que las acciones propias no tengan tal derecho (exclusión o supresión del derecho de suscripción preferente), no hay ni siquiera que plantearse si tal derecho acrece a las demás.

La ley se ocupa expresamente del cálculo de los porcentajes de capital necesarios para hacer el cómputo de los quórum o para el ejercicio de los derechos de la minoría. Según el art. 148.2ª LSC “las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos de la junta”.  Imagínese una sociedad con un capital de 10000 dividido en diez mil acciones de 1, de las que 1000, es decir, un 10 % pertenecen a la propia sociedad. El problema con que nos enfrentamos es el de saber si el cómputo de los quórum o de las cuotas de participación necesarias para que las minorías ejerzan sus derechos ha de hacerse sobre 10000 (es decir, sobre el capital escriturado que incluye las acciones propias) o sobre 9000 (es decir, sobre el capital en circulación que las excluye). Las diferencias son notables. Si se opta por la primera alternativa, el quórum necesario para constituir la Junta (25 % en 1ª convocatoria) será de 2500 acciones; y la minoría precisa para ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores establecida por el art. 239 LSC (5 %) será de 50. Si se opta por la segunda alternativa, bastará con que se reúnan 225 y 45 acciones respectivamente. El legislador ha optado por la primera opción con el argumento de que la suspensión de derechos no puede conducir a tratar las acciones propias como si no existiesen. Estas acciones forman parte indiscutible del capital social; y por consiguiente, al ser éste “la medida de la importancia” de la sociedad a la que los socios otorgaron su consentimiento en el contrato social no puede no referirse a él el cálculo de los quórum y cuotas de minorías establecidos por la ley. En términos estratégicos, el socio titular del 45 % podría hacerse con la mayoría absoluta si no se computara el 10 % que está en manos de la sociedad. Es decir, computar las acciones propias a la hora de calcular los quórum y minorías es la única solución que garantiza la neutralidad de las acciones propias en la materia. La solución contraria, aunque a primera vista pueda parecer más ajustada a la realidad material de las relaciones sociales, conduce inexcusablemente a atribuir derechos a minorías más pequeñas de las que el legislador estimó oportuno conferírselos y a constituir las juntas con menos presencia accionarial de la que quiso la ley.

A los efectos de determinar si alguien ha superado el umbral (30 %) que le obliga a formular una Oferta Pública de Adquisición de las acciones de una sociedad cotizada, el Real Decreto 1066/2007 establece, en su artículo 5.3, que el porcentaje se calcule sobre la base de todas las acciones con voto, aunque lo tengan suspendido, excepto las acciones en autocartera.

En cuanto a la venta por la sociedad de las acciones propias (de la autocartera), como señala Perdices, “no hay derecho de suscripción preferente desde el momento que las acciones ya existen, aunque económicamente la operación equivalga a aumentar capital. Pero tampoco procedería, creo, un derecho de adquisición preferente porque ese se activa cuando un socio pretende vender, y aquí no hay ningún socio que lo pretenda, sino la sociedad, que no puede ser socia de si misma. Congelar y activar capital son operaciones neutras o transparentes al derecho estatutario de adquisición preferente, No procede pues del mismo modo que tampoco cuando se vende a la sociedad. En estas operaciones societarias lo que si procedería es aplicar el principio de igualdad de trato hacia los socios”.

El régimen que se acaba de exponer no se aplica necesariamente a las participaciones propias que la sociedad limitada tenga en usufructo, salvo que el título del usufructo o los estatutos sociales atribuyan el derecho de voto al usufructuario. V., SAP Zaragoza 18-II-2014 donde se discutía si los administradores de la SL podían ejercer los derechos de voto correspondiente a unas participaciones propiedad de un tercero pero sobre las que se había constituido un usufructo en beneficio de la sociedad. La sociedad era usufructuaria del 23,8 % del capital social y, de acuerdo con el título del usufructo, los derechos políticos – voto – correspondían al usufructuario, esto es, a la sociedad. Uno de los socios pide que se amorticen las participaciones. La mayoría lo rechaza porque implicaría afectar a los derechos del nudo propietario. La Audiencia concluye que, en el caso concreto, procede extender la aplicación de las normas sobre autocartera al usufructo porque el título del usufructo atribuía a la sociedad usufructuaria el derecho de voto, de manera que se veía afectado el principio organizativo que expusimos más arriba. La aplicación del artículo 141 LSC implica que la sociedad no venía obligada a amortizar las acciones usufructuadas por la sociedad sino sólo a extinguir el usufructo si el socio quería recuperar el derecho de voto. Lo único que no podía consentirse es que los administradores ejercieran los derechos de voto correspondientes a las participaciones usufructuadas. No puede imponerse al nudo propietario la obligación de rescatar el usufructo y que no está aplicándose la normativa sobre participaciones propias directamente, sino sólo por analogía. Y en un ejercicio de prudencia y de resolver exclusivamente el caso concreto, la Audiencia termina por desestimar la demanda y dar la razón a la sociedad que se había limitado a suspender los derechos de voto de las participaciones usufructuadas pero se había negado a extinguir el usufructo. Lo cual, dice la Audiencia, tiene sentido por dos razones. La primera es que todos los socios habían aceptado el statu quo y que, ahora, un grupo de esos socios pretendía cambiarlo. La segunda y más importante es que si el nudo propietario recuperara la plena propiedad de las participaciones, los equilibrios de poder dentro de la sociedad se verían profundamente alterados en contra de lo que habían “pactado” – tácitamente – todos los socios al aceptar el usufructo a favor de la sociedad. Una alternativa al usufructo habría sido transformar esas participaciones en participaciones sin voto, de manera que el usufructo tendría solo contenido económico. La STS 15-III- 2017 ha confirmado la sentencia de la Audiencia de Zaragoza

 

Aceptación en garantía de acciones propias

 

También están sometidos a un régimen restrictivo de prohibición relativa los casos de aceptación en garantía por la sociedad de sus propias acciones (art. 149 LSC para la SA y de prohibición absoluta para la SL art. 143.1 LSC). Es decir, los negocios que tienen por finalidad la constitución a favor de la sociedad de un derecho de prenda o cualquier otro derecho de garantía sobre sus propias acciones.

Supóngase por ejemplo, que la sociedad A vende a plazos una máquina a B quien ofrece acciones de la propia A como garantía de que pagará dicho precio aplazado. Si A acepta esa garantía estaría aceptando en prenda sus propias acciones.

La razón de su prohibición se encuentra en que la aceptación en garantía, en sí misma considerada, suscita peligros similares a la adquisición, aunque más débilmente y de forma indirecta. Desde el punto de vista administrativo, en efecto, no cabe duda de que el deudor prendario (que continúa siendo el titular del derecho de voto), en cuanto deudor, se halla sometido al influjo de los administradores de la sociedad acreedora, de manera que éstos pueden utilizar su posición para intervenir, por medio del voto de los deudores pignoraticios, en la formación de la voluntad social. Además, debe tenerse en cuenta que los estatutos pueden atribuir al acreedor pignoraticio el ejercicio de los derechos derivados de las acciones, en cuyo caso, serían directamente los administradores de la sociedad los que ejercitarían tales derechos produciéndose idénticos problemas, en el ámbito administrativo, que la prohibición de adquisición de acciones propias trata de atajar.

Pero es, sobre todo, en el ámbito financiero, en lo que atañe a la integridad del capital, donde se detectan los peligros de las operaciones que nos ocupan. En efecto, de la misma forma que las acciones propias adquiridas no pueden considerarse activos patrimoniales aptos para formar el capital (por eso se neutralizan en el balance), tampoco las acciones propias poseídas en concepto de garantía pueden reputarse bienes patrimoniales consistentes para asegurar una deuda (ello equivaldría, en cierto modo, a que la sociedad se asegurase a sí misma). No puede olvidarse, en este sentido, que, sobre todo en tiempos de crisis, la sociedad corre el riesgo de no poder satisfacer plenamente el crédito (y consiguientemente reintegrar su capital) con cargo a la prenda, pues su valor puede haber disminuido notablemente. Es claro por ello que la ratio de la prohibición de la aceptación en garantía de las propias acciones se vincula a la defensa de la integridad del capital

 

La regulación de la autocartera en la sociedad limitada

 

Aunque en su redacción original la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prohibía prácticamente a las sociedades limitadas la realización de cualquier tipo de operación sobre sus propias participaciones, la Ley 7/2003 acercó mucho el régimen correspondiente de las limitadas al de las anónimas en este punto. El legislador de 1995 había entendido erróneamente que no era necesario dotar a la sociedad limitada de tal posibilidad de actuación y de tal valoración dedujo la necesidad de prohibir cualquier operación de este tipo. Lo peor es que ni siquiera es correcto afirmar que las sociedades cerradas no necesitan de la institución de la autocartera. Al contrario, la ausencia de un mercado de participaciones sociales (que no cotizan ni pueden cotizar en Bolsa) justifica que la adquisición por la propia sociedad de las participaciones sea, a menudo, la mejor manera de ejecutar un proceso de separación o exclusión de un socio o de evitar la entrada de un tercero extraño cuando cualquiera de los socios desea transmitir sus participaciones. Por otro lado, dado que las participaciones sociales han de estar completamente desembolsadas desde la constitución de la sociedad, la adquisición onerosa por la sociedad de sus propias participaciones no perjudica al interés de los acreedores – no se produce el aguamiento del capital social – si se adquieren con cargo a reservas de libre disposición. La protección de los socios se garantiza si se respeta el principio de igualdad de trato en los procesos de adquisición o enajenación de la autocartera por parte de la sociedad.

La regulación es, en parte, semejante a la prevista para la sociedad anónima: prohibición absoluta de autosuscripción (art. 134 LSC) y libre adquisición en los mismos supuestos previstos para la SA (art. 140 LSC) añadiéndose el supuesto de que las “participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 109.3” LSC. Es decir, cuando la sociedad adquiera las participaciones para evitar que el rematante en un procedimiento de ejecución se haga con la propiedad de las participaciones y entre un extraño en el círculo de socios. El art. 109.3 LSC otorga, en tal caso, a los socios y a la sociedad en “el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferenteel derecho a subrogarse en la posición del rematante y quedarse con las participaciones consignando el importe del remate y de los gastos causados.

La adquisición derivativa se permite en la limitada de forma más restringida que en la anónima. La sociedad limitada puede adquirir sus propias participaciones sólo como instrumento de ejecución de determinadas operaciones. En particular, de acuerdo con el art. 140.4º LSC, cuando se trate de adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad; cuando se trate de adquirir las participaciones de un socio que desea transmitirlas y como consecuencia de la aplicación de las normas legales o estatutarias restrictivas de la transmisibilidad de participaciones cuando se desee impedir la entrada en la sociedad del tercero al que el socio desea transmitir o, en los casos de fallecimiento de un socio, cuando se pretenda rescatar las participaciones de manos del heredero o legatario que las hubiera adquirido mortis causa.  La ley no impone el límite del 20 % que se encuentra recogido en el art. 146.2 LSC para las sociedades anónimas ni, lógicamente, la exigencia de que las participaciones se encuentren completamente desembolsadas dado que, por disposición legal, las participaciones han de estar desembolsadas desde su asunción.

El régimen de las participaciones propias mientras estén en poder de la sociedad es semejante al establecido para las acciones. Así, el art. 142 LSC establece la suspensión de los derechos correspondientes a las participaciones propias y la obligación de establecer una reserva en el pasivo del balance equivalente al importe de las participaciones adquiridas computado en el activo sin aclarar qué pasa con el derecho de asignación gratuita de acciones o el cómputo de los quórum.

Problemas más serios plantea la enajenación de las participaciones propias. La  enajenación ha de verificarse en el plazo de tres años y, al menos, por el valor razonable (art. 141.1 LSC). El sentido de la norma parece ser evitar que los administradores puedan favorecer a terceros o a socios determinados vendiéndoles las participaciones adquiridas a un precio inferior a su valor real. A nuestro juicio, la norma ha de ser interpretada desde la exigencia del cumplimiento riguroso del principio de igualdad de trato y de protección del interés de los socios en el mantenimiento del círculo de socios sin alteración. En efecto, la enajenación de las participaciones propias es un instrumento que, en manos de los administradores – normalmente controlados por el socio mayoritario – permitirían a la mayoría alterar la estructura de poder de la sociedad bajo el simple expediente de vender las participaciones propias a un tercero cercano al socio mayoritario o a éste mismo redistribuyendo los rendimientos sociales en su favor si se le venden a un precio inferior a su valor real. Consecuentemente, además de la exigencia de que la venta se haga por el valor razonable (esto es, el valor real determinado por un experto) y se cumplan las normas legales o estatutarias sobre  transmisión de participaciones, hay que entender que los administradores están vinculados por el deber de igual trato a los socios y su deber de lealtad lo que les prohíbe cualquier estrategia que, a través de la venta de las participaciones, provoque una redistribución de derechos a favor de socios o terceros determinados.

En sentido contrario, cuando las participaciones se distribuyan entre los socios a prorrata de su participación, no tiene sentido exigir que los socios paguen a la sociedad el valor real o razonable de las participaciones ya que puede entenderse perfectamente que la entrega de las participaciones propias a los socios constituye una forma de dividendo en especie. En la medida en que el adquirente no sea un tercero de buena fe (que normalmente no lo será), los socios deben poder impugnar la transmisión efectuada en infracción del deber de lealtad o de respetar la igualdad de trato que pesa sobre los administradores. La acción social de responsabilidad puede ser un vehículo procesal idóneo si admitimos, como aquí se sostendrá, que en su marco se puede reclamar la indemnidad de la sociedad en forma de anulación de la transacción. Si los administradores no encuentran un comprador dispuesto a pagar el valor razonable, no quedará otra opción que la amortización y reducción de capital.

El plazo para la enajenación de las participaciones propias es de tres años (art. 141 LSC), de forma semejante a lo dispuesto para la sociedad anónima y de un año para las participaciones que una sociedad limitada posea de su sociedad dominante (art. 141.3 LSC). La razón del distinto tratamiento de las participaciones propias y las de (las acciones de) la sociedad dominante se explica porque dado que la sociedad limitada sólo puede adquirir sus propias participaciones para unas finalidades determinadas, la adquisición de sus propias participaciones constituye un acto legítimo si se cumplen las previsiones legales del art. 140 LSC. Pero la adquisición de las participaciones o acciones de la sociedad dominante no puede  realizarse para las finalidades del art. 140.1 4º LSC, por lo que no estaría justificado el plazo más largo de tres años para su enajenación. En todo caso, mientras que la sociedad puede amortizar las propias participaciones, lógicamente, no puede amortizar las participaciones o acciones de la sociedad dominante que tenga en su poder. Tendrá que enajenarlas.

Las consecuencias de la infracción de las normas sobre participaciones propias son semejantes a las previstas para la sociedad anónima en lo que a las sanciones se refiere pero, de forma sorprendente, establece la nulidad de la adquisición como consecuencia general para cualquier infracción (art. 140.2 LSC) consecuencia excesiva y, en alguna medida, contradictoria con la obligación de enajenar. V., STS 1-III-2012, que considera nula por tener causa ilícita la obligación de una sociedad limitada de adquirir sus propias participaciones de manera absolutamente excesiva ya que nada impedía dar cumplimiento a la obligación asumida por la sociedad previo acuerdo de reducción del capital. Al aceptar la nulidad, el Supremo dejó el cumplimiento del contrato al arbitrio de la sociedad (aart. 1256 CC). En definitiva, si la norma prohibitiva no pretende impedir que se produzca un resultado – como es el caso, ya que hemos visto que la SL puede adquirir sus propias participaciones en determinados supuestos – sino solo que éste resultado se produzca omitiéndose determinados procedimientos o requisitos, no es necesario afirmar la nulidad del contrato. Basta con impedir su ejecución y la transmisión de la propiedad de las participaciones hasta que los requisitos o procedimientos hayan sido verificados – la adopción por la sociedad del acuerdo de reducción de capital -. No hay nada de inmoral ni de contrario al orden público en que una SL adquiera sus participaciones.

En cuanto a las adquiridas lícitamente pero no enajenadas (o amortizadas) en el período de 1 ó 3 años, se prevé, de forma semejante a lo establecido para la sociedad anónima, que cualquier interesado pueda solicitar de la autoridad judicial que se vendan o se amorticen, obligación que pesa sobre los administradores cuando “por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital” (art. 141.2 LSC).


Esta entrada está basada, sobre todo, en Cándido Paz-Ares/ Antonio Perdices, Los negocios sobre las propias acciones, en URIA/MENÉNDEZ/OLIVENCIA, Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles, Madrid, 2003. Sobre la asistencia financiera para la adquisición de acciones propias v., esta entrada.

Foto: Espinho, Portugal, Miguel Rodrigo Moralejo

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