Por Marta Muñoz de Morales Romero

 

La fuga del ex-presidente y sus consellers a Bélgica trae de nuevo al debate el rol que los derechos fundamentales deben jugar como motivo de denegación de una orden de detención y entrega europea (en adelante ODE). Al papel de los derechos fundamentales se une el principio de doble incriminación de los hechos que marcará la suerte de los reclamados por las autoridades judiciales españolas, cuestión que examinaremos en primer lugar. 

El principio de doble incriminación de los hechos

Cualquier delito puede dar lugar a la emisión de una ODE. Ahora bien, debe distinguirse entre delitos incluidos en la lista de infracciones que aparecen en el art. 2.2 de la Decisión Marco sobre la Euroorden (en adelante, “DM”) y aquellos otros que no aparecen en dicha lista.

Esta lista incluye los siguientes delitos: pertenencia a una organización delictiva; terrorismo; trata de seres humanos; fraude, incluido el que afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas; blanqueo de los productos del delito; falsificación de moneda; delitos informáticos; delitos contra el medio ambiente, incluido el tráfico ilícito de especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas; ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal; homicidio voluntario y agresión con lesiones graves; tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos; secuestro, detención ilegal y toma de rehenes; racismo y xenofobia; robos organizados o a mano armada; tráfico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades y las obras de arte; estafa; chantaje y extorsión de fondos; violación de derechos de propiedad intelectual o industrial y falsificación de mercancías; falsificación de documentos administrativos y tráfico de documentos falsos; falsificación de medios de pago; tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento; tráfico ilícito de materias nucleares o radiactivas; tráfico de vehículos robados; violación; incendio provocado, delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional; secuestro de aeronaves y buques; sabotaje.

Cuando se trata de delitos incluidos en la lista castigados con una pena privativa de libertad de al menos 3 años, no se procede al control de la doble tipificación de los hechos, es decir, no es necesario que el delito objeto de la ODE esté tipificado como tal tanto en la legislación del Estado miembro de emisión como en el de ejecución. Si, por el contrario, el delito no aparece en la lista de infracciones, la infracción por la que se solicita la ODE debe estar castigada en el Estado miembro de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad máxima de al menos 12 meses (o 4 meses cuando se trata de una ODE a efectos de cumplimiento de una condena). En este último supuesto, el Estado miembro de ejecución puede supeditar la entrega al control de la doble tipificación de los hechos.

En el caso de delitos incluidos en la lista, el es determinar si los hechos objeto del procedimiento son subsumibles o no en alguno de los delitos contenidos en la misma. La tarea no es simple porque algunos de ellos carecen de correspondencia exacta con tipos penales en algunos Estados Miembro (por ejemplo, el tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos en nuestro país), o bien tienen una denominación diferente (por ejemplo, en España los delitos de alta tecnología) o simplemente genérica (por ejemplo, corrupción)

Para determinarlo se suele recurrir a los convenios internacionales o normas europeas (decisiones marco y directivas) que han armonizado determinados tipos penales. Así, por ejemplo, en el caso de la corrupción -categoría elegida en el formulario por el que se emite la ODE para el Sr. Puigdemont y sus consellers– puede concluirse que, acudiendo a los textos internacionales y europeos sobre la materia, el concepto de “corrupción” utilizado es amplio, incluyendo no solo los clásicos delitos de cohecho sino también otras infracciones como el delito de malversación de caudales públicos. Además, se cumpliría el umbral que exige la norma europea (3 años) al estar castigado con un límite máximo de prisión de 6 años (art. 432 CP).

En relación con los delitos de rebelión y sedición – como no están en la lista – el juez belga tendría que examinar si existe doble incriminación. El TJUE en el asunto C-289/15, Grundza, de 11 de enero de 2017 estableció que lo que el juez del Estado de ejecución debe comprobar es “si las acciones de que se trata “constituyen infracción” en virtud de su Derecho nacional “sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la calificación de la misma”. No es necesario, pues, “que se trate de infracciones idénticas en ambos Estados”. En consecuencia, no es relevante el nomen iuris, lo que importa es que haya otro delito que, aun no recibiendo el mismo nombre que en el Estado de emisión, pueda proporcionar cobertura para los hechos que se imputan al sospechoso. En definitiva, se trata de un concepto muy laxo que, más que doble incriminación debería denominarse “doble subsunción”.

El delito principal que figura en la ODE emitida a Bélgica es el de rebelión, calificación jurídica que se fundamenta en una serie de hechos que pueden resumirse como un concierto entre el expresidente de la Generalitat, los exconsellers, otras autoridades públicas y algunas organizaciones privadas para declarar la independencia a través de la promoción y utilización de fuerza intimidatoria y violenta de los sectores independentistas de la población, llamando a la insurrección y contraviniendo y desafiando el ordenamiento constitucional español y diversas resoluciones del Tribunal Constitucional. Como hechos concretos se narran la celebración ilegal del referéndum y toda la preparación que requería (disposición de locales municipales, impresión de papeletas, etc.); la aprobación en el pleno del Parlament de la declaración unilateral de independencia; la promoción de movilizaciones y concentraciones tumultuarias en oposición a las órdenes de los jueces y tribunales que se saldaron con actos de acoso a los miembros de la policía y de la guardia civil e incluso en alguna ocasión con actos aislados y puntuales de violencia (destrozos en coches de miembros de las fuerzas y seguridad del Estado, patadas, lanzamiento de sillas…), etc.

Aunque por el nomen iuris existe un delito “rebelión” en el ordenamiento belga (arts. 269 y ss. CP), que se parece muchísimo a nuestro tipo penal de sedición, no sería de aplicación en este supuesto porque este delito sólo puede ser cometido por particulares. La infracción consiste en un ataque o atentado realizado por particulares frente a autoridades públicas encargadas de hacer cumplir la legalidad. La norma penal protege el ejercicio de sus funciones por parte de autoridades públicas.

Podría recurrirse, quizá con más precisión, a los delitos de coalición de funcionarios (arts. 233-236 CP belga) que se asimilan al delito de desobediencia cometido por funcionarios públicos del ordenamiento español. Se trata de una serie de tipos penales que protegen no solo el orden público sino también el respeto de las disposiciones constitucionales. Así, y atendiendo al bien jurídico protegido, puede afirmarse que existe similitud en el objeto de tutela con los delitos de rebelión y sedición de nuestro ordenamiento. La conducta penalmente relevante consiste en el concierto entre funcionarios públicos para adoptar medidas contrarias a las leyes o reglamentos o para impedir la aplicación de una ley o un reglamento. Las penas en el primer caso son de prisión de 1 a 6 meses; en el segundo de 6 meses a 5 años. La doctrina belga ha advertido que no está muy clara la diferencia entre el concierto para adoptar medidas contrarias a la ley y el concierto para evitar la aplicación de una ley. Las reuniones del Govern y las medidas adoptadas contra la Constitución y las sentencias del TC podrían calificarse como concierto con la finalidad de conseguir un fin ilícito determinado: la independencia por cauces ilegales. El concepto de funcionario público incluye a aquellas personas que tienen autoridad pública, que ejercen, en definitiva, funciones públicas. Puigdemont y los miembros del Govern serían sin duda funcionarios públicos a efectos del tipo penal.

Si el concierto se celebrara entre las autoridades civiles y los miembros de cuerpos militares o sus dirigentes, los que lo hayan provocado serán castigados con penas de prisión de 10 a 15 años; los demás con penas de prisión de 5 a 10 años. Si la finalidad del concierto es atentar contra la seguridad del Estado, las penas se elevan considerablemente de 10 a 15 años y de 15-20 años para los provocadores. Por seguridad del Estado hay que entender el mantenimiento del buen funcionamiento de las instituciones nacionales, es decir, el mantenimiento del Estado de Derecho tal y como se garantiza en cumplimiento de la Constitución y las leyes. Por autoridad civil se realiza una interpretación lógico-sistemática entendiendo por tal a los funcionarios públicos en los términos antes descritos. Respecto a los cuerpos militares, debe tratarse de personas con dotes de mandos en un grado elevado. El problema radica en si por “miembros de los cuerpos militares” puede entenderse también los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en este caso a los miembros de una policía autonómica como son los Mossos d’Esquadra 

Violación de derechos fundamentales

Una de las críticas más acentuadas a las que se ha enfrentado la ODE desde su misma adopción es el riesgo de vulneración de derechos fundamentales en el Estado de ejecución. Y es que la DM euroorden no incluye entre los motivos de denegación la potencial violación de un derecho fundamental. Sin embargo, el art. 1.3 establece una cláusula de orden público en virtud de la cual la Decisión marco “no podrá tener por efecto el de modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea”. Esta cláusula ha sido transpuesta en algunos Estados Miembros, por ejemplo, en el ordenamiento belga, como un auténtico motivo de denegación (art. 4,5º de la Loi relative au mandat d’arrêt européen, de 19 de diciembre de 2003). Además, en virtud del considerando nº 12 de la norma europea, el cual se utiliza de forma hermenéutica, cabría plantearse excepcionalmente no proceder a la entrega cuando

“existan razones objetivas para suponer que dicha orden de detención europea ha sido dictada con fines de persecución o sanción a una persona por razón de [sus] opiniones políticas (…) o que la situación de dicha persona pueda quedar perjudicada por cualquiera de estas razones”.

En ese caso, el Estado miembro en cuestión puede aplicar

“sus normas constitucionales relativas al respeto del derecho a un proceso equitativo, la libertad de asociación, libertad de prensa y libertad de expresión en los demás medios”.

Visto el marco legal europeo y, en algunos casos también nacional, compete pues analizar hasta qué punto es posible denegar una entrega alegando la vulneración de un derecho fundamental.

El principio de proporcionalidad de las penas

Dos son los problemas que tradicionalmente se han apuntado en relación al principio de proporcionalidad. Por un lado, la emisión masiva de ODEs por parte de algunos Estados en el caso de infracciones “menores”. Por otro lado, se alude también a las ODEs referidas a delitos castigados con unas penas que desde el punto de vista del juez de emisión son desproporcionadas. Me centraré en este último supuesto.

La DM euroorden no incluye entre los motivos de denegación el principio de proporcionalidad. Por tanto, no sería posible en principio denegar una entrega alegando razones de proporcionalidad. Sin embargo, las autoridades judiciales de ejecución de algunos Estados proceden a realizar el test de proporcionalidad. Fueron los tribunales alemanes los primeros en aproximarse a la cuestión. En la Sentencia del Tribunal Regional Superior de Stuttgart, de 25 de febrero de 2010 (1 Ausl. (24) 1246/09), el juez alemán accedió finalmente a la entrega, pero advirtió que el art. 49.3 CDFUE reconocía el principio de proporcionalidad de los delitos y de las penas y que como tal podría amparar una denegación de entrega cuando el delito por el que se solicitase al sujeto estuviese castigado en el ordenamiento jurídico de emisión con una pena “intolerablemente severa”. Con este estándar se procede a un control de mínimos que intenta conciliar el objetivo de un instrumento de reconocimiento mutuo como es la ODE, agilizar y flexibilizar la cooperación judicial, con las básicas garantías que toda privación de libertad debe respetar. El supuesto alemán se trataba de una ODE emitida por un juez español respecto a un nacional de Liberia que había vendido drogas a un policía encubierto. La pena de prisión que se le podía imponer ascendía a 4 años. Para el juez alemán se trataba de una pena elevada pero no “intolerable” ni, por tanto, contraria al art. 49.3 CDFUE.

A la vista de lo anterior cabría plantearse si el juez belga podría rechazar la ejecución de la ODE por considerar que el hecho por el que se solicita la entrega del ex–president y sus consellers es susceptible de ser castigado con una pena desproporcionada en virtud del art. 49,3 CDFUE. Como se ha indicado el delito coalición de funcionarios en su modalidad agravada se castiga con penas de prisión de 6 meses a 5 años, muy lejos de los 15-25 años del delito de rebelión, pero más cerca de los 8 a 10 años de la sedición. La ley de transposición del Bélgica no incluye entre los motivos de denegación el principio de proporcionalidad y no tiene por costumbre denegar ODEs en base a ello, si bien vía art. 49.3 CDFUE podría alegarse siendo recomendable utilizar un estándar europeo laxo del estilo al apuntado por los tribunales alemanes: solo los casos de intolerable desproporción fundamentarían el rechazo a la entrega.

Derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de tortura, tratos inhumanos y degradantes

Junto al principio de proporcionalidad hay otros dos derechos fundamentales que la cooperación judicial puede poner en peligro con mucha frecuencia. Se trata del derecho a la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones y de la prohibición de tortura, tratos inhumanos y degradantes.

Desde su dictamen 2/2013, de 18 de diciembre de 2014, el TJUE estableció una presunción casi iure et de jure de confianza en que lo que acontece en otro Estado miembro es respetuoso con el Derecho de la Unión y los derechos fundamentales reconocidos por dicho ordenamiento (&191). En virtud de esta confianza, los EEMM no pueden ni exigir a otro Estado un nivel de protección nacional de los derechos fundamentales superior al garantizado por el Derecho de la Unión, ni “verificar, salvo en supuestos excepcionales, si ese otro Estado miembro ha respetado efectivamente, en un caso concreto los derechos fundamentales garantizados por la Unión” (192).

La primera vez que el Tribunal de Luxemburgo se enfrentó a un caso de potencial vulneración de derechos fundamentales fue el asunto Radu (STJUE, de 29 de enero de 2013, asunto, C-396/11). Durante el procedimiento de entrega se alegó la violación del derecho a un proceso justo al no haber tenido la persona reclamada la oportunidad de ser oída y defenderse con un abogado antes de que el juez alemán emitiese la ODE. En realidad, sus alegaciones se referían a si la autoridad de ejecución podía verificar si el juez del Estado miembro de emisión había sido respetuoso con los derechos fundamentales a la hora de emitir la ODE y, de no ser así, denegar la entrega. El TJUE sorteó esta pregunta agarrándose al fondo del asunto que era sencillo de resolver: La persona reclamada no tiene que ser escuchada antes de emitir una ODE, pues se privaría de toda eficacia a la ODE al eliminar el elemento sorpresa de la detención. Por otro lado, tiene derecho a ser escuchada ante las autoridades del Estado miembro de ejecución.

Posteriormente, llegó Melloni (STJUE, de 26 de febrero de 2013, C-399/11) y aquí ya no tuvo más remedio que abordar directamente la cuestión: ¿Puede un juez nacional denegar una entrega no ya cuando puede ser contraria a un derecho fundamental reconocido por la UE sino a un derecho interpretado según el Derecho nacional? La controversia afectaba al Derecho español, pues se trataba de entregar a un sujeto que había sido condenado en rebeldía en el ordenamiento italiano. El juez español preguntaba si podía condicionar la entrega a que la condena impuesta fuese revisada en el Estado emisor y, en caso de no ser así, si podría denegar la entrega aplicando su estándar nacional de protección que era más elevado. Y es que la doctrina constitucional española venía entendiendo que el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE se violaba cuando se procedía a la entrega de una persona condenada en rebeldía sin posibilidad de revisión o celebración de un nuevo juicio. El TJUE fue tajante: No es posible denegar la entrega aplicando un estándar de protección más elevado siempre y cuando se cumpla el estándar europeo de protección del derecho en cuestión reconocido en la CDFUE.

Melloni dejaba claro que no era posible fundamentar la denegación de la entrega acudiendo a un estándar de protección más elevado a nivel nacional. ¿Qué pasaría cuando se alegase un riesgo de vulneración de un derecho fundamental tal y como se protege a nivel europeo a través del CEDH y la jurisprudencia del TEDH? A esta pregunta tuvo que enfrentarse el Tribunal de Justicia en los asuntos Caldararu y Aranyosi (STJUE, de 5 de abril de 2016, C-404/15 y C-659/15 PPU). En particular, se discutía si el juez de ejecución podía denegar la entrega cuando las condiciones de detención no fuesen adecuadas desde el punto de vista del artículo 3 CEDH relativo a la prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes. El TJUE volvió a indicar en la línea de su Dictamen 2/2013 que un control de estas características por parte del juez de ejecución en principio está prohibido salvo en circunstancias excepcionales. En este sentido, señaló que la autoridad de ejecución tras advertir un riesgo genérico de vulneración de derechos fundamentales, debía examinar el impacto que tendría la entrega en los derechos del sujeto en cada caso específico. Para ello tendría que solicitar información urgente al Estado miembro de emisión a través del art. 15.2 de la DM euroorden sobre las condiciones de reclusión a las que estará sometida la persona objeto de entrega. Con esa información adicional el riesgo genéricamente advertido se individualiza y se puede sortear a través de una solución concreta que dará la autoridad judicial del Estado miembro de emisión (por ejemplo, traslado a otra cárcel adecuada). Si pese a todo, la existencia del riesgo persistiese una vez transcurrido un periodo de tiempo razonable o las garantías que hubiese dado la autoridad judicial de emisión no fuesen aceptables, el juez de ejecución tendría que decidir si poner fin al procedimiento de entrega.

Los jueces y tribunales belgas han aplicado el motivo de denegación relativo al riesgo de vulneración de derechos fundamentales en varias ocasiones, algunas de ellas en el caso de entregas de terroristas vascos. Se suele alegar riesgo de violación de la prohibición de tratos inhumanos o degradantes y, en menor medida, del derecho a un proceso con todas las garantías. En un primer momento, la Cour de Cassation interpretaba la cláusula de denegación de una forma restrictiva exigiendo pruebas fehacientes y concretas de producirse la vulneración de un derecho fundamental con la entrega. Esas pruebas no podían fundamentarse simplemente en informes no vinculantes de organizaciones internacionales, con alegaciones genéricas. Sin embargo, en el asunto Jauregui Espina (Arrêt de la Cour d’Appel de Gand, 31.10.2013), la Cour de Cassation se mostró más flexible y, aunque no cuestionó la eficacia no vinculante de los informes del Comité para la prevención de la tortura, concluyó que efectivamente los regímenes de cumplimiento específicos para los terroristas de ETA podían considerarse razones suficientes para advertir el riesgo de vulneración de derechos fundamentales si se procediese a la entrega. Con este enfoque se da prevalencia al riesgo genérico sin necesidad de concretarlo.

La inexistencia de una deficiencia sistémica pero sí de un riesgo concreto es lo que podría ocurrir en el caso Puigdemont. España es un Estado que en líneas generales respeta los derechos fundamentales. Tomando como referencia el CEDH, el TEDH ha dictado 151 sentencias en las que España se ha visto involucrada. En 98 de ellas concluyó que nuestro país era responsable de vulnerar el CEDH. Esas cifras comparadas con las de otros Estados no son significativas.

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, España ha sido condenada un total de 46 veces. La mayoría de las veces se ha debido a la no celebración de una vista en apelación cuando el órgano judicial hace una nueva apreciación de los hechos probados en primera instancia. Así, por ejemplo, en el caso Gómez Olmeda c. España (STEDH, de 29 de marzo de 2016, demanda nº 61112/12), el TEDH condenó a España porque el demandante había sido condenado por desobediencia grave en primera instancia siendo absuelto de otros cargos. En la apelación no se solicitó vista previa y, sin embargo, la Audiencia Provincial le condenó ex-novo por delitos de injurias y calumnias. Se han producido también condenas por supuestos de duraciones excesivas e imparcialidad de los jueces. Pero de nuevo se trata de cuestiones puntuales que no han requerido la puesta en marcha de ningún proceso piloto (aquél que tiene lugar en casos repetitivos de vulneración o en el caso de deficiencias estructurales en un Estado concreto).

La cuestión de la imparcialidad del poder judicial en nuestro país podría ser relevante también en este caso. El juez belga podría entender que existen razones objetivas para suponer que la ODE ha sido dictada con fines de persecución del Sr. Puigdemont y los exconsellers por razón de sus opiniones políticas, que se trata, en definitiva, de “delincuentes políticos”. Y es que además de las sentencias del TEDH es posible fundamentar el riesgo de vulneración de derechos fundamentales en informes de Consejo de Europa. Y aquí, si bien en relación a la corrupción, existe el informe de 2013 realizado para el Consejo de Europa por el GRECO (Grupo de Estados para la Corrupción) que no valora demasiado bien la situación en España:

“[H]ay algunas deficiencias tanto en el sistema judicial como en el fiscal que han suscitado reiteradas críticas por el riesgo de influencia política (…). [E]xiste una gran controversia alrededor de la cuestión de la independencia estructural de los órganos rectores del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal; la principal preocupación sería la impresión de que intereses partidistas podrían estar interviniendo en las decisiones judiciales” (p. 3).

En dicho informe se hacían una serie recomendaciones cuyo grado de cumplimiento por el Estado español es mínimo tal y como se ha resaltado en el último informe de julio de 2016.

Si estos informes pueden jugar un papel importante o no en la apreciación de la (falta de) imparcialidad del sistema judicial español es discutible, pues debe tenerse en cuenta que el TJUE permite utilizarlos como fuente probatoria, pero a su vez instaura un umbral elevado para probar el riesgo de vulneración aludiendo a elementos de prueba objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados. Este enfoque coincide con el del TEDH que para declarar la vulneración del artículo 3 CEDH ha exigido aportar pruebas de un riesgo “más allá de toda duda razonable” (STEDH, de 7 de junio de 2007, caso Garavayev c. Rusia, demanda nº 38411/02, §76), lo cual se ha traducido en que no se ha declarado la violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos negándose relevancia en algunos casos a los informes de organismos internacionales sobre la situación general del país si no es posible aportar otras pruebas de riesgo concreto y específico (STEDH, de 6 de abril de 2003, caso Mamatkulov y Abdurasulovic c. Turquía, demandas nº 46827/99 y 46951/99). Por su parte, la Cour de Cassation belga otorga, como se ha indicado, valor a los informes de organizaciones internacionales, pero también ha indicado que el riesgo de violación de derechos fundamentales no queda acreditado con la alegación de simples presunciones o especulaciones (Arrêt de la Cour de Cassation, N° P.16.0889.N., de 10 de agosto de 2016).

¿Qué se puede esperar del caso Puigdemont?

Los problemas analizados dan una muestra inequívoca de la complejidad del caso. La cuestión de la doble incriminación es posible que se solvente a nivel nacional. La controversia de los derechos fundamentales es más complicada y si el juez belga finalmente estima el riesgo de vulneración, acabaría dinamitando la ODE. Por eso quizás tenga que interponer una cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie acerca de si son o no presos políticos o si la justicia española es imparcial desde un punto de vista incluso sistémico. Si se plantea finalmente la cuestión prejudicial, el procedimiento se alargaría considerablemente, pues al no estar privados de libertad los reclamados no sería posible plantear la cuestión por la vía del procedimiento abreviado de urgencia.


Foto: JJBose

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