Por Eva Carracedo Carrasco

 

A propósito de la STS de 28 de junio de 2018: obiter dicta sobre los programas y la cultura de cumplimiento

 

El 5 de julio de 2018, el Consejo General del Poder Judicial anunciaba «El Tribunal Supremo destaca la importancia de implantar planes de “compliance” para prevenir delitos dentro de las empresas». La curiosidad por acceder al texto íntegro de la resolución del Supremo, cuyo Magistrado ponente había accedido solo pocos meses antes al Tribunal, se acentuaba cuando descubríamos que los dos delitos sobre los que se había tenido ocasión de reflexionar eran el delito de apropiación indebida y el delito de administración desleal. Ninguno de los dos (ni en su redacción actual ni en la vigente al cometerse los hechos) queda contenido en el catálogo numerus clausus de delitos por los que, bajo determinados requisitos, puede predicarse la responsabilidad penal de la persona jurídica. ¿Entonces? ¿A qué obedecía ese titular?

Esa misma nota de prensa ya avanzaba que las referencias que habríamos de encontrar sobre la necesidad de establecer un programa de cumplimiento normativo en relación con esos dos delitos «excluidos», no se dirigía a la potencial aplicación del art. 31 bis CP (que, como se encargara de recordar Lascuraín sánchez, no contiene aquella expresión), sino que sus pasos iban mucho más allá. Según la pista inicialmente recabada, el Tribunal Supremo vendría a defender que aquellos programas, de existir y de resultar efectivos, permiten obstaculizar la actuación de aquellos que cometen irregularidades en el seno de una entidad y no rinden cuentas. Servirían como un escudo ad intra. Esta posición podría llegar a entroncar con el movimiento que Nieto Martín bautizara como privatización del control de la criminalidad.

Tras escudriñar el texto de la resolución, las siguientes líneas diseccionarán la STS 316/2018, de 28 de junio, ECLI: ES:TS:2018:2498, siguiendo los siguientes puntos: (I) Análisis de los hechos examinados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 2 de mayo de 2017, recurrida en casación (impugnación estimada por el Tribunal Supremo parcialmente); (II) Reflexiones y enunciados declarativos que emite el Tribunal relacionados con los programas de cumplimiento normativo; (III) Cuestiones penales no resueltas en la sentencia y (IV) Conclusiones.  Dejaremos a un lado el análisis de las figuras de la apropiación indebida y la administración desleal en todo aquello no relacionado con el cumplimiento normativo.

Los hechos

En los términos más breves, los hechos que analiza el Tribunal Supremo son los siguientes: el 13 de febrero de 2007, el Sr. X, administrador único de la mercantil X’, junto con la mercantil italiana A’, acuerdan constituir en Asturias al 50 % la sociedad Z dedicada a importar carbón de Ucrania y a comercializar productos relacionados con el carbón.

Aunque formalmente se había pactado la administración solidaria de X y A – como representante de la sociedad italiana -, en la práctica era el Sr. X quien actuaba individual y efectivamente como administrador único a cambio de una remuneración.

El 31 de agosto de 2013, más de cinco años después de su nombramiento, el Sr. X cesa como administrador. En el momento del cese, X y A firman un documento en el que se ratifican todos los actos de administración realizados por el administrador saliente, se reconoce y agradece su labor y se declara que la sociedad italiana A (no Z) renuncia a cualquier reclamación contra X que pudiera corresponderle. El Tribunal Supremo considera irrelevantes estas manifestaciones a efectos de la persecución penal de los delitos de apropiación indebida y administración desleal argumentando que tales delitos son de naturaleza pública y perseguibles de oficio; la inaplicabilidad de la doctrina de actos propios; y el hecho de que la entidad administrada-perjudicada (Z) fuera una persona jurídica distinta a la que renunciaba a sus acciones que era la mercantil italiana A’, socia de Z.

Durante ese periodo 2007-2013 y sin consentimiento del otro administrador, se acredita que el Sr. X cometió distintas irregularidades que perjudicaron a la sociedad Z: (i) dispuso de efectivo de caja y emitió transferencias a su favor; (ii) domicilió (puso a cargo de la sociedad) gastos personales (abono televisión de pago, de un club de fútbol o la cuota de afiliación a un partido político); (iii) en marzo de 2010, ingresó parte de las cantidades recibidas de clientes de la entidad por servicios prestados por ella en sus propias cuentas; (iv) en 2009, constituyó una garantía a cargo de la sociedad y en beneficio de otra de la que el Sr. X era accionista y administrador único; (v) mezcló el carbón ucraniano con carbón nacional, lo que le permitió vender a sus clientes personales carbón de mejor calidad a costa de la sociedad y, simétricamente, que los clientes de la sociedad recibieran carbón de peor calidad de la pactada; (vi) no presentó la declaración de importación, ni cumplió con la normativa aduanera comunitaria lo que supuso que Hacienda impusiera una elevada multa a la sociedad y, finalmente, (vii) se apropió de 9.000 toneladas de carbón suministradas por un tercero a Z.

Para terminar de esbozar este paisaje introductorio, resta señalar que la estimación del recurso de casación se refiere exclusivamente al tratamiento de la continuidad delictiva. Por las anteriores conductas, el Sr. X había sido condenado por la Audiencia Provincial de Oviedo por la comisión de un delito continuado de apropiación indebida (delito contra la propiedad) a la pena de 2 años y 9 meses de prisión y pena de multa, y de un delito de administración desleal (delito contra el patrimonio) a la pena de 3 años de prisión.

El Tribunal Supremo considera que hay continuidad delictiva en la conducta del acusado por lo que casa en este punto la sentencia de instancia y, ex art. 74 CP, impone una condena conjunta por una única infracción continuada contra el patrimonio de Z a  cuatro años de prisión.

Las afirmaciones del Tribunal Supremo sobre los programas de cumplimiento normativo

Si bien no se deriva responsabilidad penal para la persona jurídica de ninguno de los delitos cometidos y aun cuando algunos de los hechos (como el ingreso solo parcial de las cantidades abonadas a la empresa o la constitución de la garantía) tuvieron lugar antes de que se desterrara de nuestro ordenamiento la locución societas delinquere non potest, el Tribunal Supremo realiza ciertas afirmaciones ajenas a la ratio decidendi, sobre los programas de cumplimiento normativo.

El Tribunal Supremo define los programas de compliance como medidas de control interno de las entidades y las define como un conjunto de normas de carácter interno, establecido en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implantar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal por los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

Estos programas de compliance, vendrían a fortalecer el buen gobierno corporativo a los fines de asegurar la diligencia de los administradores en aquellas sociedades para las que trabajan o a quienes representan, complementándose con los protocolos de actuación de administradores de las sociedades mercantiles (evocando al conocido como Código Olivencia) y las pautas de transparencia en la gestión.

El delito de administración desleal implica que el administrador infringe sus deberes como tal, esto es, los deberes que tiene frente al titular del patrimonio administrado (Coca Vila/Pastor Muñoz) de acuerdo con la legislación civil y societaria, configurándose esa infracción de deberes como elemento normativo del tipo (SSTS de 4 de noviembre de 2014 y de 10 de noviembre de 2015). Al configurarse como un delito de abuso, se sancionan las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre el patrimonio ajeno, lo que implica afirmar que el administrador ha incumplido sus deberes de diligencia y lealtad que le impone la legislación societaria. En la sentencia de 28 de junio de 2018, el Tribunal Supremo añade que los administradores habrán de respetar, además, esos códigos de buen gobierno. Sobre este particular, no podemos dejar de señalar que la doctrina ha llegado a apuntar que aunque la mera ausencia de un programa de compliance no denota, per se, una actuación negligente del administrador, habrá casos en los que la falta de implantación pueda suponer una infracción de su deber de diligencia (Flores Segura).

El Tribunal Supremo asigna a los programas de compliance una función de control interno, o como apuntara Lascuraín Sánchez, con mayor precisión, la de servir de instrumento para ejercitar el debido control.

El pronunciamiento es rotundo al predecir que, si hubiera existido y se hubiera ejecutado un adecuado programa de cumplimiento normativo , el Sr. X o no habría podido cometer las irregularidades o, de haberlas realizado, se habrían detectado de inmediato. El Tribunal Supremo supone que de haber sido implantado, ese tipo de conductas se darían con mayor dificultad porque, presume, las apropiaciones de fondos y de abuso en la gestión no se hubieran dado o no tendría que haberse esperado a la intervención de la agencia tributaria para, al detectar el fraude cometido con el carbón importado (este sí, dentro de aquel numerus clausus), descubrirse las apropiaciones. La sentencia continúa afirmando con solemnidad que, lejos de ello, «la ausencia de un control adecuado y de una vigilancia ad intra por profesionales – compliance officer – no hubiera dado lugar al estado actual de la cuestión [sic]».

Ad extra, (cuando los perjudicados son «terceros/acreedores»), los programas de cumplimiento normativo, según el Tribunal Supremo, pueden evitar la derivación de la responsabilidad penal a la persona jurídica (cuando ello sea posible ex art. 31 bis CP y concordantes), y ser relevantes en relación con las eventuales reclamaciones de responsabilidad civil ex delicto conforme a lo dispuesto en el art. 120. 4º CP (también respecto del art. 120. 3º CP, añadimos) a lo que añade el efecto sobre la cuantía de las primas de las pólizas de seguro de responsabilidad que la implantación de un programa de cumplimiento pueda tener.

Ad intra (cuando la perjudicada es la persona jurídica), la sentencia insiste en resaltar que el papel de los programas de cumplimiento es el de obstaculizar o evitar la comisión de delitos como la apropiación indebida o la administración desleal.

La sentencia termina su excurso insistiendo en que la asunción de estos programas de cumplimiento normativo son una buena praxis corporativa en la medida en que garantizan que irregularidades como las cometidas por el Sr. X o no se cometan, o se dificulten y, de realizarse, sean detectadas de inmediato.

Cuestiones no resueltas tras la lectura de la sentencia

Cabe preguntarse acerca de la relevancia de las afirmaciones del Tribunal Supremo sobre el cumplimiento normativo para el fallo. Parece que ninguna.

En efecto, a diferencia del Auto de 28 de septiembre de 2017, el Supremo no explica si la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo es o no indicador del riesgo permitido, ni se pregunta si la inexistencia constituye una “autopuesta” en peligro de la víctima; ni examina el impacto que su ausencia tendría en la delimitación del ámbito de las facultades de actuación del administrador. Simplemente aconseja vigorosamente su implantación y advierte que una ausencia de control (la inexistencia de esos controles internos que identifica con el programa de compliance) no implica autorización tácita de la actividad irregular del administrador.

Tampoco explica qué es un programa de cumplimiento normativo externalizado que puede querer decir que la vigilancia y supervisión de la conducta de los empleados de la sociedad se encarga a un tercero, esto es, a una empresa especializada o que hay un órgano específico dentro de la empresa – el oficial de cumplimiento normativo – y distinto del propio administrador o consejo de administración.

En fin, tampoco aborda los problemas de comisión de delitos por los administradores por omisión ni las consecuencias del amplio margen de discrecionalidad en la gestión de la que disfrutan en general los administradores sociales o el impacto de la elusión fraudulenta de los modelos de organización y prevención (art. 31 bis. 2. 3ª CP).

Conclusiones

  • Un programa de cumplimiento, según la sentencia, no se limita a las normas de cuyo incumplimiento se derive responsabilidad penal de la persona jurídica, ni a las normas penales, sino que alcanza a los estándares de buen gobierno aplicables a una organización.
  • El objetivo de un programa de compliance es prevenir y detectar conductas irregulares.
  • Es fundamental para la eficacia de un programa de cumplimiento normativo la implicación de la cúspide de la organización (el administrador o el consejo de administración)
  • El Tribunal Supremo destaca el papel de las aseguradoras que pueden influir sobre la conducta de las empresas a través del incremento o reducción de la prima que cobran por cubrir los riesgos de la comisión de delitos en el seno de las empresas generando así los incentivos adecuados en los administradores sociales para establecer programas de cumplimiento normativo adecuados. Además de las aseguradoras, es creciente la incorporación de cláusulas en los contratos con trabajadores o colaboradores, proveedores o clientes por las que se advierte a éstos de las consecuencias (despido, terminación del contrato) del incumplimiento de los programas de cumplimiento)

Foto: @thefromthetree