Por Jesús Alfaro Águila-Real
Introducción
Una honrada y conservadora familia observa que las dificultades para llegar a fin de mes han aumentado. Mira su presupuesto y se da cuenta que, si hace ocho años, podían pagar holgadamente la cuota del préstamo hipotecario, ahora, hacerlo, supone renunciar a otros gastos que “deberían poder permitirse”. Como no creen que tengan derecho a que otros les paguen sus deudas o les den algo a cambio de nada, van a ver a un abogado y le explican su situación. A pesar de que han bajado los tipos de interés y de que su préstamo hipotecario lo era a interés variable, la cuota mensual no ha bajado y, como estamos en los primeros años de vigencia del préstamo, están pagando intereses en una cuantía de varios centenares de euros al mes lo que, con la crisis, ha hecho que estén a punto de no poder pagar.
Han hablado con la Caja y ésta les ha dicho que tienen una cláusula-suelo y que ésta impide que baje la cuota mensual. Se han enterado de que las cláusulas-suelo están siendo anuladas sistemáticamente por los jueces y le han pedido a la Caja que se la elimine. Pero la Caja les dice que no. Que la cláusula es válida en su caso. A pesar de que son clientes desde hace tiempo de la Caja, la Caja no les ofrece una alternativa, esto es, no está dispuesta a renegociar el préstamo. Por ejemplo, sustituyendo la cláusula-suelo por un tipo fijo inferior al 3% que es el suelo, en su caso. Han oído que otros bancos han accedido a este tipo de renegociación pero hay otras Cajas que se niegan. El resultado ha sido que los juzgados están saturados con pleitos de los clientes contra “su” Caja. El Banco de España no ha hecho nada al respecto porque está más preocupado por la solvencia de las entidades que por los derechos de los clientes. Por eso hay que crear una agencia independiente cuyo único fin sea proteger los derechos de los clientes del sector financiero. Ni la CNMV tiene los incentivos adecuados para proteger a éstos. La preocupación por la solvencia de los bancos alcanza al legislador que ha modificado varias veces la legislación aplicable de forma chapucera y ¡contraria al Derecho Europeo! El Supremo, por su parte, ha resuelto algunos problemas y ha agrandado otros y ha generado confusión entre los tribunales inferiores. Decenas de miles de pleitos podrían haberse evitado, aves carroñeras podrían haber muerto de hambre y España aparecería en una mejor posición en los rankings de seguridad jurídica y respeto del Estado de Derecho.
Pero todo eso, naturalmente, no es de la incumbencia de un modesto juez de Teruel. Lo que hace notable el Auto de 10 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia de Teruel que explicamos a continuación es que unos deudores de buena fe piden tutela judicial frente a un acreedor que se comporta de forma desconsiderada en la ejecución del contrato. Se dirá que no tengo la información suficiente para emitir ese juicio, pero, da igual. Aunque, en el caso concreto, ni la Caja sea tan “mala” ni el matrimonio deudor “tan bueno”, lo que no está en los autos, no está en el mundo. Y de los autos se deduce que la Caja debió acceder a la modificación del contrato de préstamo.
El Auto
Es un auto que resuelve sobre la solicitud de una medida cautelar: que se suspenda la aplicación de la cláusula-suelo y, por consiguiente, la Caja gire los recibos de las cuotas mensuales por una cantidad – inferior – calculada de acuerdo con el tipo de interés variable pactado, esto es Euribor + diferencial.
El Juez analiza si se dan los dos requisitos para acordar la medida cautelar: fumus boni iuris y periculum in mora.
El fumus
es fácil de demostrar una vez que, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró urbi et orbe que la cláusula-suelo no era transparente y que no lo era con independencia de las circunstancias del caso concreto, esto es, de cómo se había incorporado a cada contrato de préstamo hipotecario. Hemos sostenido que el Supremo se equivocó porque la transparencia o falta de transparencia de la cláusula-suelo sólo puede decidirse a la luz de las circunstancias de cada caso para determinar si se llamó la atención del prestatario sobre el contenido y el significado de la cláusula. La carga de la argumentación que pesa sobre el prestamista es tan brutal que difícilmente se declarará transparente la cláusula cuando el prestatario es un consumidor y el banco no se hubiera procurado la prueba de las negociaciones en torno a dicha cláusula.
Así que el Juez se limita a exponer un hecho:
Cabe recordar como a tenor de la testifical del… director de la sucursal de la Caja… quien pese a tener interés en el pleito merced a su relación laboral,
(¡Pobre director! estos directores podrían haber salvado a las Cajas de la crisis si no les hubieran convertido los gestores en vendedores a comisión de productos que ni ellos mismos entendían)
reconoció expresamente que no se firmó ninguna de las simulaciones que al parecer y según manifestó tuvieron lugar. Consecuentemente y pese a la existencia de negociación previa con posteriores explicaciones dadas en la Notaría relativas a la cláusula suelo, en ausencia de tal material probatorio, difícilmente puede mantenerse que se cumplieran los controles de transparencia y que se informara a los clientes de las incidencias que la cláusula suelo tendría durante la vida del préstamo.
Obsérvese que, en el caso, parece que hubo negociaciones y que se hicieron las simulaciones, es decir, que es posible que en la sentencia que resuelva definitivamente el pleito, el juez tenga que decir que el matrimonio prestatario entendió el significado y alcance de la cláusula.
En ausencia de tal material probatorio (firma de simulaciones durante la vida del préstamo), el solicitado no ha acreditado que se informara al solicitante – de forma clara, concreta y concisa – que el euribor podría bajar considerablemente, llegando incluso a ser negativo (como así sucedió) y, sin embargo, su escritura seguiría limitada al 3% merced a la cláusula objeto de la presente litis.
Pero lo más interesante es cómo decide el Juez sobre si existía
el periculum in mora,
Llegados a este punto, el peligro que en el asunto de autos puede evitarse con la medida cautelar solicitada; es evitar la sobrecarga económica que dicha cláusula abusiva genera a la actora,
Normalmente, a los bancos no se les impone ninguna medida cautelar porque, al ser empresas muy solventes (gracias a la garantía del Estado), no hay riesgo de que no cumplan con la condena que, eventualmente, pudiera recaer en la sentencia que termine el pleito. El caso, sin embargo, se parece a las medidas cautelares solicitadas cuando alguien pide alimentos a un pariente como me hace notar Garcimartín. Si el demandante pide, como medida cautelar, que el demandado empiece a pagar los alimentos sin esperar a la sentencia, el demandado se defiende diciendo que no hay periculum in mora porque él es solvente y, si le condenan, podrá pagar los alimentos incluso con carácter retroactivo. Pero el que pide los alimentos replicará, sin duda, que si los pide es porque los necesita y que si no los recibe inmediatamente, su situación empeorará y se generarán daños irreversibles que no se producirían si empezara a cobrar inmediatamente . Por ejemplo, que no pueda seguir estudiando o que tenga que dejar el piso donde vive. El Juez “compra” este argumento y dice
dado que no pueden disponer para sus propias necesidades de ese dinero que, a su entender, injustificadamente abonan al Banco, generando una sobrecarga económica claramente perjudicial para su economía básica y familiar. Así pues, en virtud de lo expuesto anteriormente, es evidente, que en caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada, podría existir un grave riesgo para la parte actora o solicitante de la medida, pudiendo carecer de sentido todo pronunciamiento que se dictare en procedimiento ordinario. Precisamente por ello, el demandante aguantó… dicha situación durante 8 años, hasta que debido a su necesidad de salvaguardar y proteger su patrimonio y economía familiar tuvo que interesar la eliminación de la cláusula suelo y solicitar la presente medida cautelar.
A los que, directamente, dejan de pagar al banco, lo que suele sucederles es que acaban – tras unos años – siendo ejecutados, perdiendo la vivienda y necesitados de acudir a la asistencia social. A esta familia, que trató de pagar lo que debía, hacerlo podía suponerle renunciar a gastos imprescindibles para “desarrollar libremente” la personalidad de sus miembros (art. 10 CE). La comparación con el trastorno para el banco deja claro que si añadiéramos la ponderación de los intereses en juego, que es el requisito de la concesión de medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa, se refuerza la legitimidad de la decisión judicial.
Pero, sobre todo, el Auto manda un mensaje a los deudores de buena fe. Todavía hay jueces en España. No hay que tomar las calles para que nuestros derechos se vean protegidos. De esta forma, el Auto contribuye, sin duda, a la paz social a la que se refiere también el art. 10 CE cuando dice que los derechos fundamentales de la persona, el libre desarrollo de su personalidad y el respeto a los derechos de los demás constituyen el fundamento del orden político y de la paz social.
Foto: Claustro mudéjar de la catedral de Teruel, de Wikipedia
Efectivamente, have falta una autoridad independiente de protección de las derechos de los consumidores de productos financieros, como la Agencia de Defensa de los Consumidores de Productos Financieros, que propuso en su día Elizabeth Warren, hoy senadora, y aceptó el legislador estadounidense en la Ley Dood-Frank. La pregunta es si nuestro legislador se atreverá.