Por Richard Tepper

 

Ideas generales sobre la delimitación del mercado relevante

En la generalidad de los casos de autorización de operaciones de concentración o de análisis de la existencia de un abuso de posición dominante o de acuerdos anticompetitivos se delimita con carácter preliminar un mercado al que se llama “relevante”. Esta operación, normalmente denominada “definición del mercado”, tiene una dimensión material, relativa a los productos o servicios contenidos en el mercado, y una geográfica, relacionada con el área en que la competencia ocurre.

La definición de mercado no es un fin en sí misma. Por el contrario, es un medio que busca auxiliar a la autoridad administrativa y al juez en la determinación de si existe poder de mercado y en la evaluación de su intensidad. El poder de mercado (o poder sobre el precio, en la definición más usada por los economistas) es el concepto central en la política de competencia. Dejando de lado el detalle, se puede decir que la prohibición de acuerdos anticompetitivos, la prohibición del abuso de posición dominante y el control de fusiones pretenden evitar el ejercicio conjunto de poder de mercado por dos o más empresas, el ejercicio abusivo del poder de mercado unilateral y la creación de poder de mercado vía concentración, respectivamente.

Para la mayoría de los involucrados en el Derecho de la Competencia, la definición de mercado es útil en esta evaluación. Primero, porque crea las fronteras que son necesarias a efecto de medir la cuota de mercado de las empresas involucradas en el caso y calcular el nivel de concentración de la industria. En este punto, son justas ciertas dudas sobre el peso relativo entregado a estos factores, que parece ser herencia de una época más estructuralista para la política de competencia, pero es también el resultado de las limitaciones de información económica con las que hay que resolver los casos. Una de estas dudas apunta a cómo la fijación de fronteras “duras”, dejando productos y áreas sencillamente fuera o dentro del mercado relevante, no permite ponderar en forma apropiada los distintos niveles de sustitución en un mundo en que la diferenciación es ubicua.

En segundo lugar, el mercado relevante es un marco que permite al observador tener una primera noción de las presiones competitivas que han de tomarse en cuenta en el caso particular. Éstas pueden tener múltiples orígenes y pueden ser agrupadas de distintas maneras. Siguiendo el esquema de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado, las presiones competitivas tienen tres fuentes principales: sustitución en el lado de la demanda, sustitución en el lado de la oferta y competencia potencial (punto 13). Las primeras dos son incluidas al momento de definir mercados, mientras que la tercera es evaluada en una etapa posterior del análisis. De ellas, la más importante es la sustitución en el lado de la demanda. Por esto, en muchas ocasiones la controversia se reduce a si una o dos categorías de productos son sustitutos del ítem en cuestión.

¿Y cómo?

Si las aulas del pregrado universitario fuesen un laboratorio, la delimitación de un mercado relevante sería el experimento ideal. Quien fuera mi profesor de Derecho de la Competencia hace casi 10 años en Valparaíso comenzaba la explicación del asunto con una pregunta que parecía simple:

“¿Con qué compite el café?”

De allí surgían, año tras año, las mismas expresiones de duda que luego se transformaban en apasionadas defensas de razonamientos que inducían las dinámicas competitivas que rodean la venta y producción de café a partir de las preferencias y necesidades individuales. Universitarios jugando a ser pequeños dioses que creaban distintas categorías para justificar sus intuiciones: el mercado de bebidas calientes, el mercado de bebidas con cafeína, el mercado del café, el mercado de café de calidad superior, etc.

Si bien la operación se hacía divertida, cualquiera pudo haber notado que en ella existen gérmenes importantes de arbitrariedad. Esta sospecha se acrecienta cuando se escucha que gran parte de una sentencia en la materia queda determinada cuando el mercado relevante queda definido. En otras palabras, quien gana en el mercado relevante tiene gran parte de la carrera corrida.

Esta desconfianza puede tener ciertos fundamentos. Miremos un ejemplo clásico: United States v. Aluminium Company of America Co. (Alcoa) del año 1945. Este caso es famoso por dos motivos. Primero, por la severa interpretación del ilícito de monopolización de la Sección 2 de la Sherman Act. En la práctica, la sentencia Alcoa eliminó el análisis sobre la ilicitud de la conducta del monopolista, haciendo aplicable la norma sencillamente al resultado monopólico. Segundo, por la determinación de la cuota de mercado de Alcoa. En la sentencia cuyo ponente fue el juez Hand, el tribunal mostró que existían tres opciones de cuota de mercado para Alcoa que dependían de dos asuntos: i) si su producción de lingote de aluminio “virgen” destinado a sus filiales para la fabricación de otros productos debía ser incluida en el cómputo de su cuota de mercado; y ii) si se debía incluir el lingote de aluminio “secundario” producido por otras empresas en el cálculo (normalmente, ésta es la pregunta clave en una definición de mercado). De incluir el lingote secundario, pero excluir la producción de Alcoa que no alcanzaba finalmente la venta como lingote al mercado, su cuota era de 33% (así lo había decidido el juez inferior). De incluir ambas, la cuota crecería a un 64%. Finalmente, incluyendo toda la producción de Alcoa, pero excluyendo la competencia del lingote secundario, la cuota alcanzaba un 91%. De allí que la decisión redactada por Hand dejara una de las citas más recordadas del Antitrust estadounidense:

“That percentage (91%) is enough to constitute a monopoly; it is doubtful whether sixty or sixty-four percent would be enough; and certainly thirty-three per cent is not”.

Ya sabemos cómo terminó esa historia. El tribunal consideró que, aunque el lingote secundario era aceptado como equivalente por los fabricantes de otros productos en la mayoría de los casos y esto podía fijar un techo para el precio del lingote virgen, éste no debía ser incluido en el mercado para efectos del cómputo de la cuota de mercado de Alcoa. Así, un razonamiento económico dudoso (y probablemente arbitrario) sirvió de base para determinar que Alcoa era un monopolio, y luego, para dictar sentencia en su contra con escasa evidencia de comportamiento ilegal o abusivo.

Las posibilidades de arbitrariedad se ven disminuidas cuando el proceso de delimitación queda sujeto a un método que es previsible por las partes, que está vinculado a la finalidad de la definición de mercado y la de la norma jurídica que se busca cumplir. Este rol es cumplido por el SSNIP (Small but Significant Non-Transitory Increase in Price) o test del monopolista hipotético. Introducido originalmente en Estados Unidos por las Merger Guidelines de 1982 e incluido en la Comunicación sobre definición de mercado, propone ocupar como punto de partida la definición más estricta posible y realizar una simple pregunta:

¿Es beneficioso para la empresa aumentar en forma permanente el precio de manera en forma pequeña pero significativa (entre 5 y 10%)?

Si la respuesta es sí, las presiones competitivas de productos y productores que están fuera de esa definición no son lo suficientemente importantes, por lo que ahí existe un mercado relevante para efectos del Derecho de la Competencia. En otras palabras, se dice que ese es un mercado digno de monopolizar. Si la respuesta es no, la definición de mercado aún no incluye todas las presiones competitivas importantes (especialmente bienes sustitutos), por lo que se debe ampliar esa delimitación y preguntar nuevamente. Así, el test del monopolista hipotético provee un método sistemático para delimitar el mercado. De hecho, algunos creen que el SSNIP es la única forma de obtener cuotas de mercado que sean confiables.

De los párrafos anteriores se desprende la importancia que tiene el precio en todo esto. El SSNIP es un test con el precio en su núcleo e incluso en casos en que la aplicación del test del monopolista hipotético no es clara (o derechamente inexistente) el precio juega un rol clave para definir el mercado. Sin embargo, hay dos tipos de casos en que esta afirmación debe ser matizada.  Primero, hay ocasiones en que el mercado funciona de una manera tal en que los precios deben ser tomados con cautela. Un ejemplo de esto son los multisided markets, pues en ellos las decisiones en materias de precio son algo más complejas debido a la existencia de efectos de red. En segundo lugar, hay mercados en que, por sus dinámicas competitivas especiales, el precio pierde poder en el balance frente a consideraciones y factores de otro tipo. Un caso de esto son los productos farmacéuticos, especialmente cuando requieren prescripción médica. Aquí es donde se inserta la sentencia del Tribunal General en el caso Servier. 

Servier a la luz de Astrazeneca: el mercado relevante y las consideraciones terapéuticas

El pasado 12 de diciembre se dio a conocer la sentencia del Tribunal General (TG) en el caso Servier (T-691/14). La decisión de la corte de primera instancia consta de dos partes:

  • Se confirmó que las empresas infringieron el artículo 101 TFUE mediante acuerdos “pagos a cambio de retrasar la entrada en el mercado” para el medicamento  Perindopril.
  • Se anuló la decisión de la Comisión en cuanto al supuesto abuso de posición dominante de Servier, consistente en la creación de una estrategia de exclusión a través de estos acuerdos y la adquisición de tecnología de producción en varios Estados miembros.

En lo esencial, el TG consideró que la determinación del mercado relevante por parte de la Comisión había sido errónea. Ante eso, la base para determinar la dominancia y, por ende, para el abuso de posición dominante, desapareció. Esta sentencia podría ser vista como opuesta a la del conocido caso Astrazeneca (T-321/05 en el Tribunal General, C-457/10 P en el Tribunal de Justicia; las referencias se hacen a la decisión del TG, salvo que lo contrario sea dicho explícitamente), ocasión en que el Tribunal General avaló la definición de mercado hecha por la Comisión. Mi impresión es que, no obstante la diferente actitud de la corte frente a la Comisión, los principios sustanciales para definir el mercado en ambos casos fueron muy similares.

La controversia en torno al mercado relevante

En Astrazeneca, la cuestión trataba de dos categorías de medicamentos utilizados en el tratamiento de la hiperacidez, los inhibidores de bomba de protones (IBP) y los antihistamínicos (anti-H2). En su decisión, la Comisión había limitado el mercado relevante a la primera categoría, considerando que ambas categorías poseen un uso terapéutico distinto y, por ende, no existe sustitución.  Esto se sostiene en que ambos tipos de medicamentos tienen mecanismos diferentes de actuación y la superioridad de los IBP frente a los anti-H2 es incontrovertida.

En Servier, la disyuntiva se refiere a si acaso el mercado relevante debe limitarse a la droga Perindopril, que es un inhibidor de la enzima convertidora de angiotensina (IECA), o extenderse hacia el resto de los IECA. Estos son medicamentos utilizados en el control de la presión arterial. La Comisión consideró en su decisión que el mercado relevante debía incluir sólo al Perindopril, pues éste no puede ser sustituido por otros IECA en virtud de su eficacia y las diferencias en cuanto a los efectos secundarios.

El alcance del control del juez de la Unión

Las observaciones preliminares hechas en ambos casos sobre la extensión del control en esta materia se pueden resumir como sigue:

  • En Servier se menciona que, en principio, el control vía artículo 263 TFUE sobre las decisiones de la Comisión que se refieren a la aplicación de los artículos 101 y 102 TFEU abarca un examen exhaustivo de todos los elementos de estas decisiones.
  • Cuando el control recae sobre valoraciones económicas complejas, la Comisión tiene cierto margen de discreción. Dicho de otra forma, el juez de la Unión es deferente con la Comisión en estos puntos. Por lo anterior, el control se limita a verificar: (i) normas de procedimiento y de motivación; (ii) la exactitud material de los hechos; (iii) la inexistencia de error manifiesto de apreciación; (iv) la inexistencia de desviación de poder. La deferencia del juez de la Unión hacia la Comisión en estas valoraciones económicas complejas implica que éste no puede, lisa y llanamente, sustituir el razonamiento de la Comisión por el suyo.
  • Lo anterior no significa que el juez no puede controlar la definición de mercado. Por ello, el juez no se limita a verificar la exactitud material, fiabilidad y coherencia de los elementos invocados, sino que también si acaso ellos constituyen el conjunto apropiado de datos para tomar la decisión, y si las conclusiones de ésta se sostienen adecuadamente en ellos.

El reconocimiento de las características especiales del mercado

Tanto en Servier como en Astrazeneca el TG aceptó que las dinámicas competitivas de los mercados de productos farmacéuticos son distintas a las de los mercados comunes. En general, las diferencias son tres:

  • La influencia de la regulación administrativa y la política de reembolsos por parte de la seguridad social de los Estados miembros.
  • Quien determina qué bien comprar no es el consumidor final, sino que el médico;
  • El médico no es muy sensible al precio, sino que sus decisiones están guiadas por el efecto terapéutico del producto. Por esto, son los aspectos terapéuticos de los productos los que pueden crear presiones competitivas importantes.

Estas particularidades hacen que el factor precio no sea tan importante en el desenvolvimiento de la competencia en el mercado. De hecho, tampoco existe una correlación clara entre el nivel de precios y el valor terapéutico del producto, por lo que la importancia del precio como factor también disminuye en forma indirecta. Por todo esto, pierde importancia como factor en la delimitación del mercado relevante.

Esto no significa, sin embargo, que el precio no sea importante en absoluto. En algunos casos puede ser relevante, por ejemplo, cuando se trata de las recomendaciones o incentivos entregados por el sistema de seguridad social para decantar por una u otra alternativa, especialmente entre medicamentos equivalentes o sustituibles. Sin embargo, del nivel del precio no se desprende una comprensión adecuada de las presiones competitivas del mercado.

Por lo anterior, la clave para definir el mercado relevante se encuentra en el uso terapéutico del producto, además de otros factores no relativos al precio. De hecho, una de las quejas contra la Comisión en Servier fue que no tuvo en cuenta la atipicidad del sector farmacéutico y definió el mercado basándose en el precio. El TG rechazó esta alegación indicando que la Comisión sí tomó en cuenta una multiplicidad de factores. Es en la apreciación de estos factores donde el Tribunal muestra un criterio distinto.

El criterio clave: el uso terapéutico

La decisión de la Comisión sobre Servier señalaba que no podía existir sustitución entre los distintos IECA debido a sus diferencias en eficacia, uso y efectos secundarios. Sin embargo, el TG estimó que la Comisión había errado en su análisis. Desvirtuando cada uno de los argumentos de la Comisión en el punto, la corte determinó que los IECA no son una clase heterogénea de productos. Por el contrario, no son distinguibles y, desde un punto de vista terapéutico, son mutuamente sustituibles.

Este es el centro de la argumentación del TG. Así, pese a los resultados distintos en Servier y Astrazeneca, el principio que subyace ambas sentencias es el mismo: el criterio central en la definición de mercado cuando se trata de un producto farmacéutico es su uso terapéutico. Si existe diferenciación respecto del uso, hay mercados diferentes. Si no la hay y los medicamentos son sustituibles entre ellos, el mercado relevante es uno solo.

En el detalle, en Servier el TG encontró que los medicamentos eran completamente equivalentes. Al contrario, en Astrazeneca se determinó que existía un continuum de tratamientos para la acidez y el producto elegido por el médico dependía de la severidad de la afección. Mientras los IBP eran utilizados para las afecciones más importantes, los anti-H2 sólo eran recomendados en los casos leves. De esto, los jueces dedujeron usos terapéuticos diferenciados y la ausencia de una presión competitiva significativa ejercida por los anti-H2 sobre los IBP.

El centro de esta consideración por las variables terapéuticas es el uso dado al medicamento, pues allí radican las reflexiones sobre las posibilidades de sustitución y, por ende, de competencia. De hecho, en Astrazeneca las partes habían indicado que la Comisión se había basado en los mecanismos de actuación terapéutica para determinar la superioridad de los IBP, pero que lo importante a efectos de determinar el mercado era que ambas categorías de productos (IBP y anti-H2) se destinaban al mismo uso. El TG respondió que la Comisión sólo había considerado el mecanismo de actuación para evaluar la superioridad terapéutica y que ésta, a su vez, había sido uno de los elementos usados en la determinación de los usos terapéuticos.

El peso del factor precio y del SSNIP

En Astrazeneca, una cuestión examinada por el Tribunal General fue la existencia de sustitución gradual y asimétrica de los anti-H2 por los IBP. Indicó que el análisis de la sustitución gradual debía insertarse en el marco de la Comunicación sobre la definición de mercado y la pregunta a realizar era la del SSNIP, es decir, si acaso un ligero incremento en el precio de los IBP hubiese vuelto a reorientar la demanda hacia los anti-H2. Sin embargo, la respuesta del TG fue incompleta. Tras concluir que este carácter gradual no bastaba para determinar que los anti-H2 ejercían una presión competitiva sobre los IBP, mencionó que no correspondía pronunciarse sobre las dudas sobre la aplicabilidad del SSNIP debido a la insensibilidad de los médicos y pacientes frente al precio. Sin embargo, la conclusión del párrafo 183 parece ser el principio aplicado en estos casos para determinar la relevancia del factor precio:

“Las especificidades que caracterizan los mecanismos de competencia en el sector farmacéutico no privan de relevancia a los factores vinculados a los precios a la hora de evaluar las presiones competitivas, aunque dichos factores deben apreciarse en su propio contexto. En efecto, en el sector farmacéutico, las relaciones de competencia responden a mecanismos distintos de los que presiden las interacciones competitivas normalmente presentes en aquellos mercados que no conocen una regulación normativa tan intensa”

En Servier, una de las reclamaciones particulares contra la decisión de la Comisión fue la excesiva importancia dada a los precios. El Tribunal General, aunque repitiendo el mismo principio que en Astrazeneca, decidió que la Comisión había errado. En su decisión y documentos, la Comisión dedujo que la baja sensibilidad del Perindopril al precio demostraba que el medicamento no estaba sujeto a presiones competitivas significativas. Sin embargo, como el mercado tiene una dinámica distinta, el TG concluyó que esto no era suficiente para esa deducción. Por el contrario, indicó que en estos casos estas presiones se demuestran de otras formas, particularmente innovación, calidad y promoción.

Inercia

En Servier, el Tribunal General repite básicamente la caracterización del fenómeno de inercia de los médicos de Astrazeneca, indicando que ésta deriva de la cautela de los médicos frente a los productos nuevos y de sus temores a los efectos secundarios. La inercia de los médicos como prescriptores podría proteger a un medicamento existente en el mercado, blindándolo de presiones competitivas externas, lo que reforzaría la bondad de definir estrictamente el mercado. Sin embargo, notó que

  • por la homogeneidad de los IECA, ningún elemento terapéutico limitaba, en principio, las posibilidades de elección de los médicos y que se debía relativizar la apreciación de la Comisión sobre la base de pacientes previa del Perindopril. Al contrario, el TG intuye que, de efectivamente existir inercia, esta no sería particularmente beneficiosa para Perindopril.
  • Dentro de esta supuesta inercia y tendencia a la lealtad, también hay que relativizar la conclusión de la Comisión en torno al crecimiento continuo de Perindopril. En particular, se debe observar que no es el más exitoso dentro de los IECA.
  • Las fluctuaciones significativas en las ventas relativas de IECA durante la década del 2000 pondrían en cuestión la existencia de un alto grado de inercia en las prácticas prescriptivas.
  • Ni los estudios encargados por las partes ni las respuestas de los fabricantes a la Comisión establecen la existencia de un grado significativo de inercia.

Por todo lo anterior, el Tribunal General concluyó que la Comisión no había probado la existencia de inercia.

Propensión a no cambiar de tratamiento

La Comisión, que nuevamente se basó en lo que había visto como heterogeneidad terapéutica, entendió que existía una propensión de los pacientes a no cambiar de tratamiento, pues esto estaba asociado a costos médicos adicionales y riesgos de salud relacionados con la aparición de efectos secundarios y retrocesos en el control de la presión arterial. 

El TG también consideró errada esta conclusión. Primero, porque estaba basada en una heterogeneidad que no existe. Además, porque la Comisión sólo evaluó la proporción de órdenes de renovación de medicamentos dentro del número total de recetas, sin contemplar la frecuencia de las visitas de los pacientes a las consultas médicas. Finalmente, porque estudios y documentos en Francia y Reino Unido demuestran que la tasa de pacientes que cambia de tratamiento es relevante.

Los esfuerzos de promoción

La Comisión indicó en Servier que los esfuerzos de promoción pueden ampliar el nivel de competencia en este mercado siempre que ellos informen a la comunidad médica de nuevos productos o nuevas indicaciones relevantes para productos ya existentes. Sin embargo, a su juicio, esto no se daba en el caso, pues los esfuerzos promocionales estaban limitados por las barreras para el cambio de tratamiento y la inercia de los médicos. Así, la promoción sólo hizo crecer el capital ya adquirido con los prescriptores “fieles”.

El razonamiento de la Comisión fue fácil de derribar por parte del Tribunal General. Los fenómenos que supuestamente limitaban la movilidad de pacientes entre distintos IECA ya habían sido relativizados o contrariados por la corte. Además, ante la falta de diferenciación, los esfuerzos promocionales tienen aún más sentido económico. Lo anterior fue corroborado revisando la magnitud del gasto en promoción realizado por Servier. Todo esto confirmó, para el TG, que los otros IECA ejercían presión competitiva sobre el Perindopril.

Conclusión

Para resumir, el Tribunal General concluyó que la Comisión había errado en la delimitación del mercado relevante, en virtud de sus fallos al evaluar los usos terapéuticos de los medicamentos, al apreciar el mecanismo de inercia, al estimar la propensión de los pacientes tratados con Perindopril, al no prestar la atención debida a los esfuerzos de promoción y, finalmente, en atribuir mucha importancia al factor precio, lo que va contra las características particulares del sector.

Con la definición de un mercado relevante más amplio, dos de los criterios utilizados por la Comisión para determinar la dominancia de Servier (cuota de mercado y ganancias sustancialmente por sobre el nivel competitivo) quedaron desvirtuados. Por tanto, la decisión de la Comisión quedó anulada en cuanto a la aplicación del artículo 102 TFUE.

En Servier hay tres aspectos interesantes. Primero, cómo el Tribunal General entiende el mercado de productos farmacéuticos. Segundo, los efectos de esta comprensión en lo que se estima que debe influir en la definición del mercado. Finalmente, por qué la Comisión no cumplió con este criterio. Aunque la Comisión y las farmacéuticas terminaron en una posición distinta esta vez, la sentencia Servier está basada en los mismos principios que Astrazeneca. Lo que sí parece un cambio es que el Tribunal ha resuelto decirle a la Comisión que, en ciertas circunstancias, la deferencia dará paso al control efectivo cuando se trate de definir mercados. Así, parece que desafiar la delimitación del mercado relevante hecha por la Comisión es una tarea difícil, pero no imposible.