Por José María Rodríguez de Santiago

Sobre los principios legislativos de la protección de los derechos de las personas con discapacidad

El modelo de protección de los derechos de las personas con discapacidad (a los derechos fundamentales se hizo referencia aquí) se construye con ayuda de algunos conceptos instrumentales (los de accesibilidad universal, diseño para todos y ajustes razonables) a cuyos perfiles conviene prestar atención.

La accesibilidad universal puede considerarse como la situación final pretendida para el amplio repertorio de ámbitos reales en los que rige ese modelo de protección (vivienda, ciudad, transportes, educación, empleo, etc.) caracterizada por la inexistencia de barreras en la mayor medida posible.

En una relación de medio a fin con respecto a ese mandato de optimización que constituye la accesibilidad universal se encuentran las dos técnicas al servicio de su consecución: el diseño universal o para todos y los ajustes razonables.

El diseño universal

se aplica en la primera conformación del ámbito real de que se trate (la urbanización, la construcción del edificio de viviendas o de la línea de transporte, el lanzamiento al mercado de un programa de ordenador, etc.), naturalmente, a partir de la vigencia de la obligación de respetar este estándar. El diseño universal no está estrictamente dirigido, sin embargo, a poner remedio desde el origen a “todos los problemas de accesibilidad imaginables”, sino a los que se sitúan en un nivel de abstracción general (“todas las personas, en la mayor medida posible”) y medio (“grupos particulares” de personas con discapacidad), sin necesidad de llegar al caso particular (que es el que activa los ajustes razonables) [arts. 2 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006 (CDPD); y 2 l) del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (TRLDPD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre].

El ajuste razonable

(reasonable acommodation, en inglés; angemessene Vorkehrung, en alemán) se concibe, entonces, como una medida subsidiaria, para cuando no se utilizó el diseño universal o este ha fracasado en su eficacia eliminadora de barreras a consecuencia de la singularidad de la discapacidad de la concreta persona de que se trata. El ajuste razonable obliga a realizar las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas (la instalación de un ascensor en el edificio de viviendas, la flexibilización del horario en el trabajo, la ampliación del tiempo de un examen para un estudiante universitario que no pueda escribir al ritmo de la mayoría, etc.) que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular para garantizar la accesibilidad de esa persona a algunos de los ámbitos cubiertos por el modelo de protección [arts. 2 CDPD y 2 m) TRLDPD].

Es obvio que cuanto menos eficaz sea el diseño para todos, más habrá que recurrir al ajuste razonable. En los primeros momentos de la entrada en vigor de la obligación de aplicar el diseño universal el resultado de la accesibilidad quedará entregado casi por completo al ajuste razonable. Esto es lo que todavía está pasando, por ejemplo, con respecto a los ascensores en viviendas construidas en momentos en que no se diseñaba para todos.

Si se piensan las cosas con reflexión es fácil caer en la cuenta de la potencialidad casi subversiva de la realidad jurídica y fáctica de una institución como el ajuste razonable, que constituye una medida de protección contramayoritaria del individuo en algún punto análoga, por ejemplo, a la objeción de conciencia. Cualquier precisa regulación de una relación jurídica (en los ámbitos cubiertos por el modelo), realizada conforme a los estándares de “la normalidad”, queda relativizada por la obligación de permitir la accesibilidad de una persona con discapacidad realizando “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida”. Esto implica algo que se parece mucho al “riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos” que el Tribunal Constitucional tuvo en cuenta para negar que la libertad ideológica o de conciencia (art. 16 CE) fuera suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o “subconstitucionales” (STC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 3) (Juan Antonio García Amado se refiere en este blog al “casuismo desorbitado y el caos”; y Gabriel Doménech argumenta a favor del derecho con “razones de índole económica”).

Hay algo semejante en dirigir al Estado la pretensión: “si me dejas llevar turbante, en vez de gorra, puedo ser policía”, y en decir al empresario: “si me construyes una rampa, puedo trabajar en tu oficina”, sin que ninguna de las dos pretensiones estuviera expresamente regulada. Los dos ejemplos tienen en común la idea que se podría expresar gráficamente con la frase: “si os movéis solo un poco, yo también quepo”. En esta indefinición que, por otra parte, es flexibilidad, está el riesgo y, al mismo tiempo (según enseña la experiencia norteamericana), una de las claves del éxito de los ajustes razonables como institución medular del modelo de protección de las personas con discapacidad.

Si se piensa en un sistema de servicios sociales, por ejemplo, que tuviera como uno de sus ejes organizativos la atención de personas con discapacidad en residencias, es fácil caer en la cuenta de que la idea del ajuste razonable podría obligar a la reorganización de ese modelo de prestación de los servicios. Si se parte de la base de que, para quien no quiere ir a una residencia, la (fácticamente) obligatoria (porque no haya ascensor para subir a su vivienda, por ejemplo) reclusión en ese establecimiento es una medida de exclusión, será imperativo prever servicios de atención en el domicilio (donde esa persona quiere estar y se considera incluida en la sociedad). Estas ideas están expresamente presentes en el art. 19 CDPD. La falta de organización de ese servicio de atención domiciliaria (salvo que pudiera considerarse como desproporcionada) podría tenerse por discriminatoria (porque la falta de adopción de un ajuste razonable siempre lo es) y contraria al “derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad”. La iniciativa alemana Daheim statt Heim (en casa en lugar de en la residencia), por ejemplo, difunde socialmente esos modelos organizativos de los servicios sociales. Algo semejante ha sucedido ya, de hecho, en el sistema educativo: la escolarización en centros de educación especial tiene ahora carácter excepcional (art. 18.3 TRLDPD).

Otro ejemplo, ya suficientemente conocido en el ámbito académico universitario, de la indefinición-flexibilidad de los ajustes razonables: aunque la normativa de exámenes de una Universidad no lo previera, se impone a ella la obligación de hacer el ajuste razonable de adaptar un examen a la forma en que pueda realizarse por el estudiante con discapacidad o al tiempo que necesite [art. 20 c) TRLDPD]. Los perfiles precisos de la obligación únicamente habrá que delimitarlos si surge un conflicto que, seguramente, solo la mala fe en alguna de las partes podría provocar.

Por supuesto, el legislador nacional puede (y debe, en la medida de lo posible) salir al paso de esa indefinición y concretar los mandatos convenientemente [aunque la intangibilidad del tratado (la CDPD) por la ley nacional (art. 96.1 CE) no permitirá al Estado al hacerlo llevar a cabo restricciones no convincentes]. Puede ponerse el ejemplo de la obligación de realizar ajustes razonables como la instalación de ascensores o rampas, para permitir la accesibilidad a los edificios de viviendas. El art. 2.5 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (a partir del texto del art. 2.4 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) ha concretado, para facilitar la aplicación del precepto, criterios para formular el juicio de proporcionalidad sobre dicho ajuste razonable: para determinar si una carga es o no proporcionada se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que su no adopción llevaría consigo, las características de la persona o entidad obligada y la posibilidad de obtener ayudas. En concreto, para los edificios en régimen de propiedad horizontal –como ya se explicó en este blog– la carga se entiende que es desproporcionada cuando el coste de las obras repercutido anualmente –y descontando las ayudas públicas a que se pueda tener derecho- exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.


Foto: Amigos del Seat 600 Cantabria

 

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