Por Antonio Perdices y Enrique Gandía

Lo que se escribe aquí bebe de muchas fuentes (Noval, Alfaro, Paz-Ares, Sáez, etc.) y no pretende originalidad alguna –de hecho no la tiene-, de ahí omitir citas. Si acaso, intentar encajar de forma chirriante en el art. 204 los pactos de socios universales u omnilaterales, como desde 2009 pide el Tribunal Supremo para permitir impugnar por esa causa.

La impugnación de un acuerdo adoptado en junta y contrario a un pacto de socios universal o unánime debe proceder, a nuestro modo de ver, por el cauce de alegación de una infracción estatutaria (art. 204 LSC). Es cierto que eso puede resultar chocante dada la claridad del término legal (“se opongan a los estatutos”), pero hay datos que permiten, a nuestro juicio fundadamente, dudar de ella.

En efecto, hasta 1989 y no sin polémica, los pactos reservados entre socios estuvieron prohibidos y sancionados con nulidad (art. 287 C de C 1829, art. 119.3 C de C 1885, art. 6.3 LSA 1989); es decir, que los únicos pactos sociales válidos eran los estatutarios. De ahí, en coherencia, que en 1951 la impugnación de acuerdos de la junta sólo previese la infracción estatutaria junto a la legal y al interés social, ya que esa, la estatutaria, era la única vinculación válida entre socios. En 1989 se cambia en parte eso, pasando a decir que los pactos reservados entre socios serán válidos, pero inoponibles a la sociedad; es decir, que la sociedad debía ignorar esos pactos y era inmune a los mismos. Frente a los demás terceros, tal vez se pensó que, a la vista del art. 1257 CC, no hacía falta decir nada sobre la inoponibilidad. Por eso –o porque ni se pensó- no hizo falta cambiar las normas en materia de impugnación del art. 115 LSA: aunque los pactos sociales reservados ahora fueran válidos, para la sociedad seguían en todo caso sin existir. Los estatutos agotaban el marco normativo de la sociedad y por ende sólo eran impugnables los acuerdos de la junta contrarios a ellos.

La cosa cambia si se hace, de un lado, (a) una reducción teleológica del art. 29 LSC y, de otro, (b) una interpretación del art. 204 LSC conforme con el ordenamiento jurídico. Mejor sería una decisión del legislador, pero a falta de pan…

Reducir el ámbito de los pactos reservados del art. 29 LSC a los casos que sean coherentes con la consecuencia legal prevista.

Pacto reservado como pacto oculto. Se ha de desechar de entrada una interpretación literalista que identifique reservado con oculto. Parece claro que la “reserva” del art. 29 LSC comparte lógica con el “secreto” del art. 1669 CC, en el sentido de superar ambos su gramatical apelación a la publicidad, registral o no. En efecto, las sociedades internas del art. 1669 no tienen por qué ser secretas u ocultas, aunque normalmente lo serán, ya que su operatividad no exige revelación alguna de su existencia. Piénsese en las sociedades de medios o resultados a que alude la Ley de sociedades profesionales. Pues bien, lo mismo creemos que sucede con la reserva del art. 287 C de C de 1829 y su progenie: los pactos de socios no tienen por qué ser ocultos, aunque normalmente lo serán, ya que a nadie le importan más que a sus partícipes y ese es precisamente uno de sus atractivos. Y cuando le importen a alguien más, la ley obligará a revelarlos –y mucho-, sin que por eso cambie su naturaleza o efectos (art. 531 LSC). Y por cierto, tampoco dejarán de ser reservados aunque se comuniquen a la sociedad o incluso ella misma los firme, como inútilmente se suele hacer. Qué sea la reserva, entonces, se ha de interpretar sistemáticamente en relación al otro término de la ecuación del art. 29 LSC y del que es su presupuesto: la oponibilidad.

Pacto reservado como pacto extraestatutario. Se suele dar por descontado que pacto reservado fue y sigue siendo todo pacto no estatutario. No obstante, esa afirmación, siendo cierta, creemos que peca por exceso.  En efecto,  la noción de “reservado” admite -y exige- otra lectura, más reducida y coherente con la consecuencia jurídica que le liga el art 29 LSC, a saber: su inoponibilidad. Y lo cierto es que un pacto del que son parte todos los socios, aunque no sea estatutario no se puede entender “reservado” frente a la sociedad puesto que la sociedad sabe y quiere lo que saben y quieren todos sus socios. Y nótese que los socios todos pueden oponer a la sociedad –es decir, a ellos mismos-, lo que tengan por conveniente conforme al art. 1256 CC: lo que puede hacer un socio por sí mismo lo pueden hacer todos colectivamente. Otra cosa es frente a los terceros –es decir, no socios y socios sucesivos no sindicados-, a los cuales sólo se les puede oponer –y eso porque así lo permite la ley- lo previsto en los arts. 1 y siguientes de la Ley de sociedades de capital y publicado en el Registro Mercantil. Y por eso creemos, por ejemplo, que si todos los socios han pactado la intransmisibilidad de las acciones y uno de ellos transmite las suyas a otro socio sindicado, ese pacto será válido y oponible recíprocamente entre ellos y el administrador podrá y deberá negarse legítimamente a inscribir esa transmisión en el libro de socios. Eso, claro está, salvo que entendamos también que un acuerdo unánime en junta de modificación de estatutos no inscrito en el Registro Mercantil es “reservado” y por tanto inoponible a la sociedad: será reservado, sí, pero frente a los terceros, no frente a los socios ni frente a la sociedad, perfectamente vinculados por él.

Consecuencia: pacto reservado como pacto extraestatutario entre algunos socios. Lo anterior revela que lo reservado y, por ende, inoponible es lo que es relativo, y relativo en el sentido del art. 1257 CC. Tendríamos así en el art. 29 LSC una norma declarativa del siguiente tenor: “los pactos relativos a algunos de los socios serán inoponibles frente a la sociedad”. Y eso es algo en lo que sin duda se ha de estar de acuerdo. Suprimida la prohibición de pactos en 1989, la regla del art. 29 LSC es declarativa o redundante, ya que debe leerse en el sentido de que esos pactos serán inoponibles a los terceros (art. 1257 CC) y, por tanto, serán inoponibles a la sociedad cuando ella misma sea un tercero. Un pacto limitado, entre algunos socios y aun comunicado a la sociedad, será siempre un pacto reservado; por el contrario, un pacto universal, de todos los socios, nunca será reservado frente a la sociedad aunque los terceros puedan ignorarlo por no tener acceso registral. Y es que, en puridad, tal vez debería reservarse el nombre de parasocial sólo para los primeros, los limitados; los segundos, universales u omnilaterales, serán pactos sociales o societarios, aunque extraestatutarios. Es más, serán pactos que prevalecerán y con razón en la esfera de socios y sociedad sobre los estatutarios: el caso de los acuerdos de Joint-Venture entre dos compañías para crear y gestionar una filial común es claro.

Y a pesar de lo dicho, y releyendo el art. 29 LSC, aún se puede decir que la Ley dice lo que dice. Ante ello, nosotros sólo nos preguntamos qué interpretación es la más conforme con nuestro derecho de obligaciones –y por ello da más felicidad a las partes-: entender por pacto reservado todo pacto extraestatutario o entender por tal aquél pacto extraestatutario del que sólo sean parte algunos de los socios. O dicho de otro modo: ¿ es preferible decir “Todo pacto entre socios será inoponible frente a la sociedad y los terceros”, al estilo del Código Mercantil, o por el contrario sería  preferible decir “Los pactos entre algunos de los socios serán inoponibles frente a la sociedad y a los terceros; no obstante los pactos en que todos los socios sean parte producirán efectos en el seno de la sociedad”?. O si se quiere “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad. No se entenderán reservados frente a la sociedad aquellos pactos concluidos entre todos los socios”.

Ampliar el ámbito de las normas societarias que justifican la impugnación de un acuerdo adoptado en junta

En consecuencia, un pacto de todos los socios no sería un pacto reservado de los del art. 29 LSC, aunque tampoco sería un pacto estatutario. Eso sí, sin duda sería un pacto social o societario susceptible de fundar la impugnación de un acuerdo social. Sí, pero, y suponiendo que leamos o modifiquemos el art. 29 LSC en los términos propuestos ¿sobre qué base?

En efecto, con lo anterior poco se habría avanzado en relación al art. 204 LSC, que sigue empecinado en hablar sólo de los estatutos –y sólo recientemente de otro pacto social, el reglamento de la junta-. Pues bien, y aquí retomamos nuestra argumentación, cuando el art. 204 LSC se refiere a “los estatutos”, a la luz del contexto, tiempo y sistema en que se ha de interpretar toda norma jurídica (art. 3.1 CC), y reconocida sin ambages desde 1989 la validez de los pactos de socios, aunque los “reservados” sean inoponibles a sociedad y terceros, lo que –proponemos- hay que leer en el art. 204 LSC cuando dice “estatutos” es sencillamente “pactos o reglas sociales”, se hayan adoptado en junta por mayoría o fuera de ella por unanimidad. Lo que no cabrá en el art. 204 LSC serán los pactos relativos a algunos socios, conforme al art. 29 LSC.

Tal vez, no obstante, se pueda considerar menos violento con el tenor legal del art. 204.1 LSC referir la infracción de un pacto de socios universal a la infracción del interés social. Siendo ese una noción más abstracta y evanescente sin duda es menos violento gramaticalmente que lo aquí propuesto. Eso sí, la infracción de un pacto de socios que prevea la adopción de un acuerdo por unanimidad sería igual de contrario al interés social que la infracción de una norma estatutaria donde se previese una mayoría reforzada para la adopción de un acuerdo. Si el pacto de socios universal determina el interés social otro tanto hacen los estatutos, con lo que, por cierto,  la alusión a estos últimos también sería innecesaria en el art. 204 LSC. A nuestro juicio, el respeto al interés social es una regla de integración material del contrato que impide a la mayoría el abuso –de la minoría- o el expolio –de la sociedad-. Pero infringir un pacto de socios universal nos parece algo diverso y cuya residencia encuentra mejor acomodo en las reglas de funcionamiento que se han dado los socios. El pacto de socios tiene una vocación normativa, como la de los estatutos que complementa o modifica. Eso sí, una normatividad limitada, sin pretensión de ultraactividad sobre quien no lo firmó.

De ahí que cuando un juez se enfrente al escollo de la literalidad rotunda y aparentemente insalvable de los arts. 29 y 204 de la Ley de sociedades de capital sea recomendable tener en cuenta que esas palabras, aun siendo de 2010, son fruto de un arrastre histórico que arranca de cuando Sainz de Andino redactaba con pluma de oca en 1829 –en lo de reservados- y de cuando en 1951 una poco sofisticada España se lamía las heridas -en lo de estatutos-. Y si la letra de la ley es un escollo insalvable, cámbiese, caramba, que ya se ha hecho…

Share This