Por Juan Antonio García Amado

Si se pregunta para qué le sirve al jurista práctico o al dogmático y estudioso del Derecho Civil y del Derecho de daños la filosofía del Derecho de daños, tal como en esta tesis se recoge y tal como, más ampliamente, se cultiva en los países anglosajones, la respuesta puede ir por grados o niveles.

En un primer nivel la respuesta puede hacer referencia a la utilidad de las filosofías de los distintos sectores del ordenamiento jurídico. Así, vemos que, especialmente en América del Norte, es muy abundante la producción teórica también sobre filosofía del Derecho de los contratos, o sobre filosofía del Derecho penal. Lo que estas filosofías jurídicas sectoriales buscan, para sus respectivos campos, son ante todo dos cosas.

En primer lugar, tratan de descubrir cuáles son los principios básicos e inspiradores, los axiomas, por así decir, que presiden y dan su sentido de conjunto a sector determinado del sistema jurídico. Tales principios o postulados primeros de esa parte del Derecho cumplirán una doble función. Por un lado, sirven para juzgar la coherencia de la regulación positiva, averiguando si hay una congruencia interna en la misma o si las normas respectivas obedecen nada más que a inconexos y coyunturales impulsos legislativos. Esta es la que podemos denominar la función analítica de dichas filosofías. En segundo lugar, dichos principios sirven como parámetro de crítica; de crítica, precisamente, de esas posibles faltas de congruencia o de sentido unificador del conjunto normativo. Esta es la función crítica.

Tal vez el ejemplo más claro y comprensible es el de las filosofías del Derecho penal. Las filosofías del Derecho penal se centran en dos asuntos fuertemente interrelacionados: la justificación de la pena y los presupuestos del sistema penal. Sobre la justificación de la pena, el debate se da entre teorías retributivas o retribucionistas y teorías instrumentales. La pregunta de fondo es esta: cómo podemos justificar el castigo penal, la pena, puesto que penar a alguien, al delincuente, significa infligirle deliberadamente un mal, un daño a algún derecho básico, como la libertad o la propiedad, entre otros. Las teorías retribucionistas, ligadas al viejo concepto de justicia retributiva, sostienen que lo que justifica la pena es algún tipo de reprochabilidad moral del delito. Ese contenido de reproche de la conducta delictiva es lo que hace que el delincuente merezca el castigo. Añaden las teorías retribucionistas que la pena tiene que ser, por tanto, para quien la merezca: por haber obrado libremente (principio de culpabilidad), y en proporción al mal o reproche que la conducta merece (principio de proporcionalidad de la pena). Por su parte, las teorías instrumentales mantienen que lo que justifica la pena no es el merecimiento del delincuente, sino ciertos fines sociales que la pena es útil para conseguir. Por tanto, para las teorías instrumentales la pena se justifica por sus efectos preventivos, beneficiosos para la sociedad, ya se trate de prevención negativa (que el temor a la pena haga que no se comentan más delitos, sino menos), ya de prevención positiva (que mediante la pena se aprenda a valorar y respetar la norma prohibitiva, a aceptarla). Según el tipo de filosofía de la pena, se configurarán otros principios básicos del sistema penal, como el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, la presunción de inocencia, etc.

Con la filosofía del Derecho de daños sucede algo muy parecido. Hay una cuestión primera y fundamentalísima, que es la de por qué ciertos daños se indemnizan. Así como no todo acto personal reprochable es delito, no todo daño que alguien padece como consecuencia de un accidente o una desgracia es indemnizable según el Derecho de daños, ni siquiera indemnizable por quien lo causó, incluso culpablemente. Así que lo primero es examinar qué opera como daño indemnizable, para el Derecho de daños, y por qué precisamente esos daños se indemnizan con cargo a determinadas personas, generalmente el que los causó o quien ocupa una posición del garante respecto del que los causó, quien es responsable de esa persona o por esa persona.

No perdamos de vista que tanto padezco un daño si un huracán destruye mi casa como si me la destruye un camión que choca con ella. Según el respectivo sistema jurídico, puede ocurrir que yo tenga que cargar con los costes de esa desgracia o que alguien me los pague en todo o en parte. Ese alguien puede ser quien me los causó (el conductor o el dueño del camión, por ejemplo), o puede ser el Estado o algún fondo de compensaciones establecido por el sistema jurídico. De derecho de daños solamente se habla cuando es un sujeto específico el que tiene que responder por los daños. La pregunta, entonces, es: ¿qué criterio sigue el Derecho para delimitar los casos en que funciona el Derecho de daños, es decir para imputar esos costes a un sujeto concreto o a un grupo de sujetos perfectamente definido? Así como respecto del Derecho penal nos preguntamos por qué unos comportamientos reprochables son delito y otros no, y qué condiciones debe cumplir el sujeto para poder ser condenado por el delito, en Derecho de daños nos interrogamos sobre qué condiciones debe reunir un sujeto para ser responsable civil de un daño y tener que indemnizarlo.

Íntimamente ligado a la cuestión anterior está el tema de cuáles son los requisitos para que a un sujeto se le impute la responsabilidad (civil) por un daño (extracontractual). En Derecho penal la primera condición de imputabilidad de responsabilidad penal es la culpabilidad. En Derecho de la responsabilidad civil extracontractual la dificultad es mayor, por las siguientes razones: porque no solo hay responsabilidad por culpa, sino también responsabilidad objetiva; porque a veces se responde por el daño causado por otro (un hijo, un empleado, etc.), y porque se permite el aseguramiento de la responsabilidad civil (lo cual no es posible para la responsabilidad penal). Y así llegamos a una de las grandes dificultades teóricas del Derecho de daños: ¿hay una justificación general y común que valga tanto para la responsabilidad por culpa y para la responsabilidad objetiva, o no hay tal justificación o principio común?

Y también en la filosofía del Derecho de daños contemplamos la disputa entre teorías instrumentalistas o de la justicia social y teorías que consideran que hay un principio de justicia interpersonal específico para este sector, la justicia correctiva. La justicia correctiva desempeña en la filosofía del Derecho de daños un papel muy similar al de la justicia retributiva en la filosofía del Derecho penal. Los de la justicia correctiva son el equivalente a los defensores de la retribución como justificación de la pena. Y unos y otros se enfrenta con las filosofías instrumentalistas.

Pasemos ahora a un segundo nivel, menos abstracto o genérico. El civilista (o el penalista, etc.) que hace dogmática del Derecho de daños puede limitarse a interpretar y comentar las normas y la jurisprudencia de ese campo. Su trabajo, entonces, será fundamentalmente descriptivo, resaltando, si acaso, cuáles son los problemas interpretativos o qué lagunas o antinomias presenta esa regulación. Este es un trabajo útil, sin duda. Pero si ese mismo tratadista o expositor quiere cumplir una labor más profunda y crítica de sistematización de tal conjunto normativo y de examen de sus planteamientos fundamentales, deberá hacerse ciertas preguntas que ya enlazan con aquellos temas filosóficos o teórico-generales.

Pongamos un ejemplo sencillo. El civilista puede limitarse a exponer y describir en qué ámbitos del Derecho español, por ejemplo, rige la responsabilidad subjetiva y en cuáles la responsabilidad objetiva, sin culpa. Pero si se queda ahí, no se plantea dos asuntos sin los que la explicación del sentido del Derecho de daños no alcanza gran profundidad. Uno de esos asuntos versa sobre cuál es el significado exacto y definitorio de nociones como la de daño, culpa o causalidad. Se dejan de lado esos problemas como si no fueran los verdaderos y más sustanciales asuntos de fondo. El otro tema es este: qué tienen en común los casos de responsabilidad subjetiva y objetiva y en qué se diferencian de los casos en los que hay evidente daño pero no se imputa la responsabilidad a nadie. Si damos con una respuesta aceptable, podremos explicar, por ejemplo, por qué, a igual creación de riesgos y habiendo causación, pero no culpa, unas veces se responde (objetivamente) y otras no.

En los países del llamado Derecho continental, la filosofía del Derecho de daños ha tenido muy escaso desarrollo. ¿Significa esto que la dogmática no trabaja con determinados principios o postulados básicos? No, esos postulados existen, pero como dogmas muy acríticamente aceptados y muy escasamente desarrollados. Así, se dice que para que haya responsabilidad tiene que haber daño, causación y antijuridicidad de la acción, a lo que se suma el principio de reparación integral del daño.

Cada uno de esos postulados dogmáticos presenta considerables enigmas y dificultades. Veámoslo muy brevemente.

  • El axioma de que ha de existir daño deja sin explicación los casos de daño puramente presunto. Por ejemplo, cuando hay inversiones de la carga de la prueba y es el demandado el que tiene que probar que no dañó, en lugar de ser el demandante el que pruebe que sí padeció un daño cierto.
  • El axioma de la causación no da cuenta de cómo es que existe responsabilidad por omisión, o cómo es que, a veces, responde un sujeto como miembro de un grupo y aunque no haya prueba de que fue él particularmente el que causó el daño. Esto último sucede, por ejemplo, en materia de caza, donde se habla de responsabilidad por causación del daño por miembro indeterminado de un grupo. Y no digamos los problemas de causalidad que están presentes en la llamada responsabilidad por pérdida de oportunidad.
  • Sostener que, por definición, hay acción antijurídica del que responde presenta un tremendo problema en la responsabilidad objetiva, en la que se responde por hacer algo perfectamente legal y que el Derecho permite o hasta fomenta (por ejemplo, fabricar coches o elaborar alimentos).
  • El principio de reparación integral del daño no encaja, por ejemplo, con los daños punitivos, práctica que cada vez se permite en más ordenamientos jurídicos.

Un iusprivatista o civilista que se cuestione a fondo esos principios o axiomas dogmáticos estará abocado a la filosofía del Derecho de la responsabilidad civil. Uno que dé por completo la espalda a tales problemas hará una dogmática nada más que descriptiva, útil, pero no muy profunda.

Y todavía podemos descender un nivel más, el tercero. Si se alcanza claridad sobre cuáles son los perfiles definitorios del Derecho de daños y cuál es el contenido posible de sus conceptos principales, se podrán evitar confusiones terminológicas e incoherencias regulativas. Un ejemplo. Cuando, en España, explicamos la responsabilidad medioambiental como un aspecto o rama de la responsabilidad civil extracontractual y nos centramos en la Ley de Responsabilidad Medioambiental, estamos ocultando o pasando por alto que esa responsabilidad específica tiene muy poco que ver con el concepto ordinario de responsabilidad civil. Por ejemplo, porque hay mecanismos de imputación de responsabilidad sin daño, como puras obligaciones de prevención; o porque el Estado actúa directamente y asume reparaciones, aunque luego pueda imputar costes al causante.

En resumen

la filosofía del Derecho de daños es perfectamente complementaria de la dogmática del Derecho de daños y, sobre todo, permite hacer una dogmática mejor, más coherente, más profunda y más crítica.

El lector que quiera adentrarse en ese campo tendrá que vérselas con una larguísima lista de autores anglosajones de altísima calidad, empezando por los que aplican el Análisis Económico del Derecho a ese ámbito, con las viejas obras de Calabresi, Posner o Shavell a la cabeza, siguiendo con los que se apoyan en la idea de justicia correctiva (Jules Coleman, Ernest Weinrib, George Fletcher…) y toda una serie de tratadistas punteros como Richard Epstein, Peter Cane, Anthony Honoré, John Gardner, John Goldberg, Benjamin Zipursky, Richard Wright, Arthur Ripstein, Stephen Perry, David Owen, Gregory Keating, etc., etc.

En lengua española fueron pioneras las aportaciones de Carlos Rosenkrantz y hoy resultan imprescindibles los libros y artículos de Diego Papayannis. Muy recomendable también el libro colectivo La filosofía de la responsabilidad civil (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013), editado por Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora.

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