Por Juan Antonio García Amado

En 2016 entró en vigor el nuevo Código Procesal Civil Brasileño. El parágrafo 2º del artículo 489 es una de las normas más extrañas y curiosas que he visto en mucho tiempo, incluso en esta época en que el legislador, y muy especialmente el latinoamericano, gusta de hacerse pasar por iusfilósofo o de revestirse de sumo sacerdote de la justicia universal. Pasarán bastantes décadas antes de que muchos estados, muchos ordenamientos jurídicos y hasta muchos sistemas judiciales logren recuperarse de los estragos producidos por la ola de principialismo cuasiiusnaturalista y de activismo judicial populista, siempre en detrimento de la soberanía popular, la separación de poderes y la legitimación democrática del poder estatal.

Dice así el mencionado precepto:

No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Creo que la traducción correcta al español puede ser así:

“En caso de colisión entre normas, el juez debe justificar el objeto y los criterios generales de la ponderación efectuada, enunciando las razones que autorizan la interferencia en la norma preterida y las premisas fácticas que fundamentan la conclusión”.

Vamos ya con el análisis de esta más que sorprendente norma.

1. Se trata de regular la manera en que debe el juez actuar cuando hay una “colisión” o conflicto de normas. Una colisión o conflicto de normas es lo que en la teoría del derecho se suele llamar una antinomia. Hay entre dos normas colisión, conflicto o antinomia cuando un mismo hecho que se ha de juzgar encaja bajo el supuesto de hecho de dos normas, pero cada una de esas normas establece para tal hecho una consecuencia jurídica incompatible con la de la otra norma. Así pasa, por ejemplo, si, dentro de un mismo sistema jurídico, una norma N1 dice que las personas con más de setenta años tendrán derecho a un descuento del cincuenta por ciento en el precio de los transportes públicos y otra norma, N2, dispone que los mayores de setenta años no tendrán derecho a ningún descuento en el precio de los transportes públicos[1].

Hasta ahora resultaba poco menos que verdad incuestionada la de que las antinomias se solucionaban aplicando ciertas reglas o pautas con esa función. Las tres pautas de solución de antinomias son (o eran, al parecer) la de lex superior, la de lex posterior y la de lex specialis.

Lex superior

Si de las dos normas antinómicas una es superior y otra inferior, gana la superior. Por eso, si una norma con rango de ley contradice una norma constitucional, vence la constitucional y podemos declarar inconstitucional la otra. Si la colisión es entre una norma legal y una reglamentaria, gana la legal, y de ahí que podamos declarar la nulidad de la norma reglamentaria[2]. Estamos, obviamente, aplicando en esto el criterio de jerarquía normativa o de lex superior. Ha existido, sobre todo a partir de Kelsen, importante discusión sobre si la jerarquía normativa es una especie de requisito “lógico” de cualquier sistema jurídico o si opera nada más que cuando es establecida en el sistema jurídico y del modo en que sea establecida en el sistema jurídico. En la práctica actual esa discusión no es muy relevante, pues es indudable que en sistemas jurídicos como el brasileño o el español está sentada la relación jerárquica entre las normas, y lo está desde la constitución misma y con los desarrollos legales pertinentes. Por eso en el sistema brasileño o el español puede el órgano judicial competente en cada caso declarar la inconstitucionalidad de la ley contraria a la constitución, la ilegalidad de la norma reglamentaria contraria a la ley o la nulidad de la norma reglamentaria contraria a otra norma reglamentaria de más alta jerarquía, pues también entre los reglamentos administrativos existe un orden jerárquico interno.

Lex posterior

En segundo lugar, tenemos el criterio temporal o de lex posterior, según el cual entre dos normas de igual jerarquía[3], prevalece la posterior sobre la anterior. Por eso, sencillamente, es posible derogar normas mediante otras posteriores a las derogadas, o reformarlas mediante otras posteriores. Si la norma posterior no prevaleciera sobre la anterior, no podría derogarla o cambiar su contenido. No podríamos, por ejemplo, reformar mediante una norma posterior una norma anterior del Código Penal o del Código Civil. Las normas jurídicas, una vez creadas, serían inmutables o solo podrían acabar su vigencia por desuso. Además, entre normas de contenido incompatible no habría manera de saber cuál es válida o no y cuál está vigente o no.

Apenas hace falta que aquí entremos en pormenores sobre el peculiar modo en que se interrelacionan esas dos pautas, la de jerarquía y la temporal. Por tanto, hagamos solo una muy esquemática mención.

Si la norma anterior es inferior y la posterior, o si son de la misma jerarquía, esta segunda deroga a la anterior, ya sea expresamente o tácitamente. Eso no quita para que la norma derogada pueda surtir algún efecto válido aun después de su derogación; por ejemplo, como norma aplicable a hechos acaecidos durante su vigencia[4]. Aquí, como se ve, hay una relación de derogación propiamente dicha.

Si la norma anterior es superior y, por tanto, la posterior es inferior, lo habitual es que esa segunda norma, la posterior e inferior, adquiera vigencia y despliegue todos o parte de sus efectos con normalidad hasta que sea formalmente anulada. Después de la posible anulación tocará ver, según los casos y las regulaciones pertinentes, qué efectos desaparecen y cuáles se conservan de aquellos que ha surtido la norma anulada en el plazo transcurrido entre su entrada en vigor y su declaración de nulidad. Aquí, como se ve, la relación no es de derogación, sino de nulidad o anulación, y, por tanto, no afecta directamente a la vigencia, sino a la validez. Lo que pasa es que en nuestros sistemas jurídicos actuales pueden y suelen adquirir vigencia normas inválidas. Esto, que suena rebuscado, no tiene en la práctica nada de particular. Por ejemplo, en el sistema jurídico español, en el que el control de constitucionalidad es concentrado y en el que, además, no existe el control previo de constitucionalidad, una norma postconstitucional con rango de ley solo puede ser declarada nula, por inconstitucional, por el Tribunal Constitucional, y antes de tal declaración de inconstitucionalidad debe ser aplicada por los jueces y tribunales, no puede ser inaplicada por ellos por inconstitucional, aunque sí pueden presentar, una sola vez, una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En verdad, si ahora mismo buscáramos en el ordenamiento jurídico español vigente normas legales patentemente inconstitucionales, inconstitucionales sin lugar a duda para cualquier jurista razonable y no poseído por algún sesgo o prejuicio, encontraríamos un buen puñado, plenamente vigentes y obligatoriamente aplicables. ¿Por qué? Porque respecto de ellas ni se presentó, por quién podía y en el plazo al efecto previsto, ningún recurso de inconstitucionalidad, ni se ha animado ningún juez a plantear la cuestión de inconstitucionalidad[5].

Lex specialis

Por fin, para la solución de antinomias se dice siempre que contamos también con el criterio de especialidad o de lex specialis. Se aplica cuando una norma acota para sí algún supuesto más concreto o específico, algunos casos con características definitorias peculiares, dentro de los que hasta ahora eran los casos genéricos cubiertos por el supuesto de hecho más amplio de otra norma. Volvamos a nuestro ejemplo de antes y recordemos que N1 disponía que los mayores de setenta años tendrán derecho a un descuento del cincuenta por ciento en el precio de los transportes públicos. Supongamos que, vigente N1, entra en vigor una norma N2, de la misma jerarquía, que dice que los ciudadanos con rentas anuales superiores a cien mil euros no tendrán derecho a ningún descuento en el precio de los transportes públicos, sea cual sea su edad. ¿Podemos entender que N1 ha derogado tácitamente a N2, en todo su alcance? Es obvio que no[6]. ¿Puede N2 ser anulada por contraria a N1? No, pues he dicho que son de la misma jerarquía. ¿Entonces? Pues N2 ha introducido una excepción en el alcance de N1. N2 ha tomado para sí la regulación de un subconjunto (los mayores de setenta años con rentas anuales superiores a cien mil euros) del conjunto de abarcado o referido por N1 (los mayores de setenta años, sean cuales sean sus ingresos). A efectos prácticos es como si para ese subconjunto hubiera derogado N1 a N2. Pero tradicionalmente se dice que para esos supuestos (ese subconjunto) a los que N2 se refiere, N2 predomina en virtud del criterio de resolución de antinomias llamado de lex specialis. Esto vuelve a ser más parecido a una relación de derogación que a una relación de anulación.

Si lo pensamos bien, nos damos cuenta de que allí donde hay una norma anterior en colisión con una norma posterior que sea igual o superior, es decir, donde hay relación de derogación, la antinomia propiamente no surge, pues se le ha cerrado el paso precisamente por vía de derogación. De no ser así, podríamos locamente ver antinomias entre toda norma anterior y toda norma posterior que válidamente la deroga o la reforma. Cierto que pueden chocar a la hora de enjuiciar algún caso, pero ese choque estará regulado por algunas de las normas que establecen las relaciones temporales entre las normas de ese sistema jurídico, como cuando hay una que dice que la norma penal anterior ya derogada pero más favorable para el reo se aplica a los hechos acontecidos durante su vigencia, pero juzgados cuando ya ha sido derogada o cambiada por una norma posterior menos favorable para el reo.

Principio de competencia

Por último, también el llamado principio de competencia sirve para dirimir antinomias posibles, pero no por vía de derogación, sino de anulación. Puede tratarse de competencia orgánicas, de competencia por razón de materia regulada o de competencia territorial. Pongamos nada más que algunos sencillos ejemplos del ordenamiento español. Según la Constitución Española, la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales (art. 66.2 CE), lo que indica que, por ejemplo, no podrán los ayuntamientos ejercer potestad legislativa estatal, pues esa solo aquel órgano, las Cortes Generales, la tiene encomendada. Otro ejemplo bien simple de competencia por razón de órgano: según el artículo 2.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,

“El Tribunal Constitucional podrá dictar reglamentos sobre su propio funcionamiento y organización, así como sobre el régimen de su personal y servicios, dentro del ámbito de la presente Ley. Estos reglamentos, que deberán ser aprobados por el Tribunal en Pleno, se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado», autorizados por su Presidente”.

Está claro que sólo ese órgano, el mismo Tribunal Constitucional, es competente para dictar esos reglamentos que regulan tales aspectos de su funcionamiento.

Un ejemplo de distribución entre normas de competencias por razón de materia lo vemos cada vez que hay una reserva de ley o, en España, una reserva de ley orgánica. O, en algunos países, una reserva de reglamento. Sólo el tipo de normas a favor del que rige la respectiva materia puede regularla.

Casos de competencia por razón territorial los observamos cuando, en los estados federales, hay competencias reservadas a la regulación de los estados federados y de la federación como tal; o, en el peculiar sistema territorial español, a las comunidades autónomas o al Estado “central”.

Antinomia de segundo grado

Nos queda un punto muy relevante por tocar. Si dos normas entre sí antinómicas son de igual jerarquía, son coetáneas (ninguna es temporalmente anterior o posterior a la otra) y se refieren a los mismos casos (ninguna se refiere a un peculiar subconjunto de casos de la otra), y si, además, no entra en juego un criterio de competencia orgánica, material o territorial, entonces nos hallamos ante lo que buena parte de la mejor doctrina llama una antinomia de segundo grado. Una antinomia de segundo grado no tiene solución preestablecida en el sistema, pues todas las pautas de solución conocidas y habituales carecen de aplicación (no hay una norma posterior, no hay una norma superior, se refieren al mismo conjunto de casos las dos). Se suele decir que en las contadas ocasiones en que nos encontramos ante una antinomia de segundo grado no queda más salida que dejar la resolución a la discrecionalidad judicial, que sea el juez caso por caso el que determine cuál de las dos normas debe prevalecer, y para ese juicio de prevalencia podrá usar argumentos de todo tipo: sistemáticos, de derecho comparado, históricos, económicos, políticos, de justicia o equidad, etc., etc.

Mas, repito, todas estas disquisiciones parecen ociosas y anticuadas cuando se lee

el parágrafo dos del artículo 489 del Código Procesal Civil Brasileño.

2. El eje de esa norma que analizamos y de los inverosímiles problemas que suscita está en la idea, claramente expresada aunque se trate de una idea muy oscura en su fondo, de que cuando hay una colisión entre normas el juez debe ponderar. Entiendo que debe ponderar entre ellas o que debe ponderar lo que sea relevante, sea de las normas mismas o de los hechos, para establecer el peso mayor o menor de cada una y, por tanto, ver cuál predomina en ese caso y cuál es derrotada. Si hablamos de ponderación, y más en el marco de la muy alexyana teoría jurídica que en Brasil arrasa y que arrasa Brasil, así tienen que ser las cosas, como acabo de decir. Pero si así lo entendemos aquí, si tomamos al pie de la letra esa idea de que en los conflictos o colisiones de normas, en las antinomias normativas, el juez debe ponderar entre las normas en conflicto para ver en cada caso cuál gana y se aplica y cuál pierde y queda preterida, la sorpresa es mayúscula y el desconcierto máximo, ya que estaríamos diciendo que las colisiones o antinomias entre normas ya no se solucionan aplicando aquellas tres pautas normativas llamadas lex superior, lex posterior y lex specialis, sino ponderando con total independencia de la jerarquía y el tiempo de cada norma y hasta de la referencia más o menos amplia de cada una en cuanto a los hechos. Tal entendimiento es revolucionario, abismal…, y catastrófico. Nos habríamos cargado, de una y a calzón quitado, el principio de jerarquía normativa y la regla de que la norma posterior igual o superior deroga a la norma anterior inferior o igual; y, si me apuran, hasta habríamos acabado con el principio de competencia, sea por razón de órgano, de materia o de territorio, porque entre en un caso de, por ejemplo, pugna entre la competencia territorial de dos normas (o de dos órganos normativos territorialmente acotados), no habría que ver cuál de esas normas puede regular esa materia en ese territorio, sino cuál pesa más.

Así pues, es completamente absurdo entender que han quedado abandonados el principio jerárquico, el temporal, el de especialidad y el de competencia como pautas para la solución de antinomias, reales o figuradas[7]. Y si han quedado abandonados como criterios de solución de antinomias, han quedado sencillamente derogadas esas reglas de jerarquía o de relación temporal entre las normas jurídicas de un sistema, ya que solo en la relación de colisión entre normas se hacen valer. Pero el caso es que el precepto brasileño en cuestión afirma que las colisiones entre normas deben resolverse ponderando, eso es lo que dice.

Si la norma superior no permite la derogación de la inferior anterior o la anulación de la posterior inferior, a efectos prácticos ya no rige el principio de jerarquía entre normas y por ejemplo, deberemos entender que se ha convertido en papel mojado el art. 9 de la Constitución española allí donde dice que “La Constitución garantiza el principio de legalidad” y “la jerarquía normativa”, y en aquella parte donde hace valer que la propia Constitución es norma superior del ordenamiento jurídico y a ella quedan sometidos los ciudadanos y los poderes públicos. Puesto que preceptos semejantes existen en la Constitución de Brasil, ¿debemos suponer que tales artículos de la Constitución de ese país han sido derogados por este segundo parágrafo del artículo 489 del Código Procesal Civil Brasileño de 2015? Evidentemente, no, a no ser que estemos ante una especie de incruento y sutil golpe de Estado. Más bien deberemos entender que esa parte del artículo 489 es palmariamente inconstitucional, aunque haya salido de una interpretación del problemático constitucionalismo alexyano, interpretación que, para más inri, sería errónea y descabellada.

Démonos cuenta de que si, en cualquier caso de colisión entre normas, el juez debe ponderar para ver cuál es “afastada” y cuál prevalece, y si ponderar es lo que el nombre indica y lo que por tal se entiende en las actuales doctrinas principialistas y ponderadoras, como la de Alexy, entonces también habría que ponderar, por ejemplo, en caso de conflicto entre una norma de la Constitución de Brasil y una norma legal posterior que diga lo contrario de esa norma constitucional. Pongamos el artículo de la Constitución que proscribe la pena de muerte en tiempos de paz para cualesquiera delitos e imaginemos una norma legal posterior que pone pena de muerte para ciertos delitos muy violentos. Normalmente los teóricos del derecho “normales” diríamos que es un caso claro en que el órgano u órganos que tengan la competencia para hacer válidamente el juicio de constitucionalidad deben anular esa norma legal por inconstitucional. Pero según el artículo 489, más bien parece que deberían ponderar y ver en cada caso si gana la prohibición constitucional de la pena de muerte o la permisión legal de la pena de muerte para el delito de que se trate. Así, de un solo golpe, habremos conseguido varias cosas impresionantes y sobre las que tal vez no meditó a tiempo el posmoderno legislador brasileño: acabar con la jerarquía entre las normas jurídicas en general, terminar con la supremacía jurídica de la Constitución en particular, convertir en absoluto el poder de los jueces, dejar sin sentido el juicio de constitucionalidad como juicio jurídico peculiar y en manos, si acaso, de un órgano constitucional específico, como pueda ser un Tribunal Constitucional, y, en suma, poner punto y final al Estado de Derecho, al grito de viva la ponderación y tonto el último.

3. No me extenderé aquí más sobre lo absurdo que resulta pretender que la ponderación puede ser el instrumento con el que se resuelvan colisiones entre normas de diferente jerarquía y/o no coetáneas, o conflictos de normas llamados a ser solventados también en clave de validez y mediante la aplicación del principio de competencia, en cualquiera de sus tres variantes.

Podemos tratar de esquivar ese carácter inverosímil y desmesurado del referido parágrafo 2 del artículo 489 del Código Procesal Civil de Brasil a base de interpretar que

se refiere nada más que a las llamadas antinomias de segundo grado,

es decir, a las colisiones entre dos normas de igual jerarquía, coetáneas y de la misma referencia o alcance en los casos abarcados por su supuesto de hecho. Ciertamente, así vista la norma comentada, quedaría en bien poquita cosa y ya no merecería el calificativo de absurda; pero pasaría a resultar trivial. Explicaré por qué.

Una antinomia de segundo grado es una antinomia para la que no hay pauta de solución prevista en el sistema. Pero como también para esos casos rige la prohibición del non liquet, también esos casos deberá resolverlos el juez, aplicando la consecuencia jurídica de una u otra de esas normas en conflicto y que están en conflicto o son antinómicas precisamente por causa de la incompatibilidad entre las consecuencias jurídicas que una y otra sientan para los mismos hechos. Deberá, pues, hacer el juez una elección que es fuertemente discrecional[8].

Cuando el juez resuelve tales antinomias de segundo grado, tampoco está exonerado de la obligación de motivar su decisión. Aquí dicha motivación deberá contener ante todo las razones que al juez le hicieron preferir una de esas dos alternativas decisorias que eran igualmente posibles por estar contenidas en normas del sistema entre las que no cabe establecer más prelación que esa prelación abiertamente valorativa y discrecional. Dichas razones justificadoras pueden ser de muy diferente clase, como ya antes indiqué: razones históricas, políticas, sistemáticas (o de congruencia del sistema jurídico en cuestión), económicas, morales, etc.

A lo mejor pretendía decirnos el legislador brasileño que esa compleja valoración debe hacerla el juez con los esquemas de la ponderación, en la medida en que no demos por sentado que valoración y ponderación vienen a ser lo mismo y que, llamemos a esa operación de un modo u otro, no elimina el alto componente de discrecionalidad judicial en esas ocasiones. De esa manera salvamos el absurdo, pero encuentro dos inconvenientes a esa interpretación tan caritativa de las intenciones del autor del infausto precepto.

Por un lado, no acierto a ver qué añade el hablar de ponderación y qué le resta de su discrecionalidad a la valoración que lleva a cabo el juez. Pero ese es mi problema general con la ponderación y lo dejo ahí, sin desarrollarlo más en esta oportunidad.

Por otro lado, y ante todo, el enunciado literal de la norma que examinamos no parece muy acorde con esta interpretación, que aparentemente resulta, pues, un tanto forzada. En efecto, dice que en caso de colisión entre normas, el juez respectivo debe justificar el objeto y los criterios generales de la ponderación llevada a cabo (cosa que, verdaderamente, no sé qué significa) y debe enunciar “las razones que autorizan la interferencia en la norma preterida” [afastada]. ¿Qué “interferencia” es esa?

Dos normas antinómicas se interfieren entre sí por definición, pues si así no fuera, no serían antinómicas, no colisionarían. Imaginemos que N1 dice que está prohibido comer en las aulas de las universidades y que N2 dice que está permitido comer en las aulas de las universidades, y que (difícil de imaginar esto) esas dos normas pertenecientes al mismo sistema jurídico son de igual jerarquía, coetáneas y entre ellas no dirime un principio de competencia. Mutuamente se interfieren. Y, especialmente, cada vez que el juez decide un caso en el que las dos vengan a cuento y dando preferencia a una o a otra, estaríamos ante una especie de interferencia de una con otra, siendo esta otra “afastada” o preterida. De acuerdo, pero si no es más que eso, ese artículo 489, parágrafo 2, es perfectamente trivial, pues nada más que nos estaría diciendo que debe el juez dar las razones de por qué prefiere una norma o la otra, pero eso no es más que recordar lo ya sabido: que, al motivar su decisión, el juez debe dar argumentos justificatorios de sus opciones decisivas. Para ese viaje no hacían falta alforjas, la verdad.

La norma jurídica y la norma moral

4. Así como antes escribí que me cuesta creer que el legislador brasileño haya querido acabar con el juego de la jerarquía normativa y de la relación temporal entre las normas a efectos de su validez y vigencia, me manifiesto ahora escéptico en cuanto a que fueran tan modestos, y hasta triviales, sus fines, y que estuviera pensando solo en la resolución de antinomias de segundo grado. Me parece que respecto de la afectación de la jerarquía normativa y el orden temporal entre las normas, ese legislador era sencillamente inconsciente, por irreflexivo, por mal aconsejado por los profesores cortesanos y por andar siguiendo de manera superficial ciertas modas teóricas de las que tiene escasa noticia fehaciente. Pero en lo que concierne a sus ambiciones, sospecho que tampoco pretendía fruto tan escaso como el de que la ponderación sirva y deba ser empleada por el juez que resuelva antinomias de segundo grado al sentenciar un caso.

Creo que la terminología usada es reveladora y que cuando se habla de que el juez debe brindar las razones que permiten la interferencia en una norma derrotada, se está presuponiendo la idea esencial de los iusmoralistas, la de que cuando una norma jurídica positiva, sea constitucional, legal o del rango que se quiera, al ser aplicada a un caso bajo ella sin duda encajable da pie a una solución injusta o marcadamente injusta, debe ser esa norma derrotada o “afastada” por la norma moral que señala cuál es la solución justa. Repito que estoy convencido de que esa es la idea de fondo, seguramente bajo la influencia que sobre los legisladores haya podido tener algún alto magistrado entusiasmado con esa teoría iusmoralista que aumenta hasta el infinito su poder y el de sus colegas. Pero si en esto acierto, entonces sí que estamos igualmente perdidos. O lo están los amigos brasileños. Veamos por qué.

El que redactó la norma de marras estaría pensando que la ponderación a la que alude es la que se da entre una norma positiva (sea escrita en la constitución, la ley o algún reglamento) y una norma moral, de modo que siempre que haya buenas razones morales en contra de la solución jurídico-positiva en el sistema jurídico preestablecida, hay que ponderar para ver si es mayor el peso de esas razones morales (que es el peso de la norma o normas morales concurrentes en contra de la solución legal) o el peso de la norma jurídico-positiva que venga al caso (que es el peso de la norma jurídico-positiva y de las razones que a su vez la respalden), y todo ello a la luz de las circunstancias concretas del caso que se juzgue.

Un ciudadano ilustrado, pero poco versado en la deriva actual del iusmoralismo principialista de corte dworkiniano-alexyano, nos preguntaría que cómo va el juez a sopesar para su sentencia la norma del derecho positivo, la estime él más justa o menos, y hasta la norma escrita en la constitución, contra un norma moral, y a decidir en pro de la que mejor le parezca o piense que tiene en ese caso más peso. Pero ese ciudadano será un ingenuo defensor del Estado de Derecho, de ese Estado de Derecho que en su día describió y retrató Kelsen, que luego defendieron con uñas y dientes otros como Bobbio y que hoy sigue, por ejemplo, avalando Ferrajoli. Lo que no sabe ese ciudadano ingenuo y bienintencionado es que el iusmoralismo que en Latinoamérica en la actualidad domina es una teoría del derecho que nos dice que toda norma de la moral verdadera es al mismo tiempo derecho necesario, tanto si el legislador o el constituyente la ha recogido o no bajo forma de norma positiva, y que, además, toda norma de la moral verdadera forma parte de la constitución misma de cualquier estado que verdaderamente sea un estado y en el que verdaderamente haya un derecho. Y por eso todo caso de ley injusta supone, para ese iusmoralismo, un caso de colisión entre normas, entre la norma positiva, incluso la norma positiva de rango constitucional, y la norma moral que claramente la contradice en un caso. Esas son, creo, las colisiones normativas que tenían en mente los que inspiraron al legislador brasileño.

Así que mi conclusión no puede ser más triste, pues, se mire por donde se mire y se interprete como se interprete, ese parágrafo 2 del artículo 489 resulta o absurdo o malvado, dañino para el Estado de Derecho y para toda conquista de derechos de los ciudadanos que figuren en la constitución o las leyes. Solo una esperanza me resta, la esperanza de que los jueces brasileños no se dejen en general llevar por esos cantos de sirena de quienes, sean legisladores, altos magistrados o profesores, los quieren arrastrar al abismo, a esos abismos de caos jurídicos que ya conocieron muchos países en el siglo XX. Quisiera equivocarme, pero mucho me temo que muchos brasileños ya han empezado a darse cuenta de qué era lo que estaba en juego y qué es lo que ya están perdiendo.

[1] O que tendrán un descuento del veinticinco por ciento, o que solo habrá descuento para los mayores de setenta y cinco años o…. No hace falta que nos detengamos en los tipos posibles de antinomia (total-total, total-parcial, parcial-parcial).

[2] Salvo en el caso de que exista en la materia en cuestión una reserva de reglamento, como hay en algunos ordenamientos jurídicos. En ese caso estaría operando un criterio de competencia entre normas por razón de materia, igual que cuando para algún asunto hay reserva de ley o, en el caso español también, reserva de ley orgánica.

[3] Y entre las que no se aplique un criterio de competencia para establecer qué materia compete a cada una o en qué territorio puede regir cada una.

[4] Esto es claro en el Derecho penal, en el que no cabe la aplicación de la norma posterior menos favorable para la condena de hechos anteriores, ocurridos durante la vigencia de la norma anterior más favorable.

[5] O sí hubo recurso o cuestión y el Tribunal Constitucional dictaminó que sí era constitucional la norma palmariamente contraria a la Constitución, bajo el prisma material o de cotejo de los contenidos; o han pasado diez años desde el recurso de inconstitucionalidad y el TC sigue sin querer decidir sobre el asunto. De todo hay.

[6] A no ser, claro, que en N2 se contenga una cláusula expresa de derogación de N1 en todo su alcance.

[7] Llamo antinomia figurada a la falsa antinomia que, como vimos antes, se daría entre norma anterior derogada y norma posterior derogatoria válida.

[8] Digo fuertemente discrecional porque estoy suponiendo que el juez debe elegir entre la consecuencia jurídica de una o de la otra de esas dos normas en pugna; si pensamos que también cabría dejar que le juez escogiera una tercera solución que no fuera la de ninguna de las normas vigentes, entonces habría que admitir que la discrecionalidad es completa.

Foto JJBose