Por Pedro del Olmo

 

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El notario que compró unas naves

 

Un banco pide un informe a un tasador (en realidad, a una sociedad de tasación, SIVASA) sobre el valor que tienen dos naves industriales con el fin de saber si es razonable financiar la operación de compra de esas naves que le plantea uno de sus clientes. El cliente del banco es un notario que invierte cerca de un millón de euros en la compra de esas dos naves. El notario adelanta unos 400.000 € y pide prestados al banco otros 600.000 (aprox.) mediante un préstamo que garantiza con hipoteca sobre las naves. Las naves están ubicadas en un polígono que está en construcción en el momento en que el mencionado notario y el promotor cierran una promesa bilateral de compraventa. En el polígono está prevista la construcción de 47 naves, pero finalmente sólo se construyen siete, dos de las cuales se entregan al notario comprador. La fecha de cierre de la promesa bilateral de compraventa es diciembre de 2006, justo antes de que estallara la crisis inmobiliaria que asoló la economía española a partir de aquellos años. Las naves se entregan y escrituran en 2009.

Estos son los hechos del caso decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:28

El problema surge cuando se descubre que el informe preparado por el tasador es incorrecto porque no ha tenido en cuenta que la instalación eléctrica está sin construir y que, por tanto, las naves no van a ser útiles (imagino que por el momento, pero esto no se discute) para ser usadas conforme a su destino natural de albergar actividades industriales. En esa situación, el comprador plantea una estrategia procesal arriesgada pero que, sin embargo, resulta finalmente triunfadora ante el TS.

En efecto, el comprador (i) logra que se anule el contrato de compraventa por dolo del vendedor, quien conocía y ocultó maliciosamente el hecho de que había dos estaciones eléctricas de transformación sin construir y ello impedía que las naves tuvieran un suministro eléctrico apropiado, y (ii) logra también que se anule el préstamo, por haberlo contratado en la creencia errónea de que las naves valían lo que el tasador decía. A consecuencia de esa nulidad, el comprador le pide al vendedor la restitución del precio pagado y los daños que representan el pago de los impuestos que gravaron la transmisión (más una partida de intereses sobre esas cantidades). Pide también que, como la información proporcionada por el tasador era incorrecta y había sido negligentemente elaborada, el tasador y el banco -que lo había designado para que informara sobre la viabilidad del préstamo hipotecario- respondan solidariamente con el comprador de esas cantidades, en el entendimiento de que su decisión de comprar y de pedir el préstamo hipotecario había sido causada por su confianza en el informe incorrecto del tasador.

Además de pedir la condena solidaria del banco y de la empresa tasadora a la restitución del precio y los impuestos pagados por la compra, el comprador pide también algunas partidas específicamente a cada uno de estos sujetos. A la tasadora, le pide la restitución del precio de la tasación (con sus intereses desde la interposición de la demanda). Al banco, le pide los gastos de tasación (para el caso de que el tasador no los restituya), la devolución de una comisión de apertura del préstamo, la devolución de lo pagado por impuestos y registro de la hipoteca y una partida de intereses ya pagados en virtud del préstamo que se anula. Todas estas partidas están en la lógica de la indemnización del interés negativo (o interés de confianza, que voy a emplear como sinónimos), que es la medida de la indemnización que habitualmente se entiende exigible en los casos de culpa in contrahendo por anulación del contrato(s).

En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (SJPI) se estima la demanda en todos los extremos, salvo en la (crucial) condena solidaria de la tasadora y el banco a la restitución de precio de la compraventa y los daños derivados de dicho contrato. La SAP confirma esta decisión, pero añadiendo la obligación del demandante de restituir la cantidad recibida en virtud del préstamo que se anula en virtud del art. 1303 CC. Por su lado, el Supremo casa parcial pero sustancialmente la sentencia e impone también a la tasadora y al banco la condena a la devolución del precio y los gastos del contrato de compraventa, tal como se había pedido en la demanda inicial. Esta condena se dicta en régimen de solidaridad con el vendedor y promotor del polígono que como tal -quizá no haga falta decirlo- no compareció en ningún momento en el proceso y al que, según expresión popular, habría que echarle un galgo. De esta manera, el demandante logra en el Supremo un auténtico triunfo en su arriesgada estrategia inicial: frente a la condena del vendedor (insolvente) al pago de unos 1.200.000 € y la condena de la tasadora y el banco al pago de unos 70.000 € que había logrado en la SJPI y en la SAP, la STS le reconoce un derecho a exigir también de la tasadora y el banco esa primera y más jugosa partida de más de un millón de euros.

Antes de entrar en otras cuestiones, quizá merezca la pena decir algo sobre la causalidad entre la acción de la tasadora y el daño y, por otro lado, sobre la culpa.

  • Sobre la culpa, baste por el momento señalar que el TS afirma rotundamente la concurrencia de culpa, por infracción de la normativa vigente reguladora de la actividad de los tasadores (en concreto, de la Orden ECO 805/2003 de 27 de marzo, art. 71.1.d). Se trataría de lo que la doctrina llama culpa tipificada o culpa normativa.
  • Sobre la causalidad, se puede destacar que en el caso concreto y por lo que respecta al préstamo, la relación de causalidad entre el informe incorrecto y la decisión de contratar es directa, pero no lo es tanto por lo que respecta a la compra. En efecto, el informe se pide para celebrar el contrato de préstamo, no para decidir comprar. De hecho, el notario había celebrado en 2006 un contrato que las partes califican a veces de compraventa y otras veces de promesa bilateral de compra y venta. La información falsa no ha podido influir en el contrato de 2006, puesto que se elabora en 2009. Lo que ocurre es que, en los términos de ese contrato de 2006 estaba prevista la posibilidad para el notario de desvincularse de la operación en caso de que el vendedor no entregara las naves, de forma que la información incorrecta sí pudo ser la causa de la decisión del notario de continuar adelante con la operación de compra. La idea es que, si el informe hubiera sido correcto, el notario no habría escriturado, sino que habría podido exigir la entrega duplicada de la cantidad que había dado en arras (penitenciales). Ni en la sentencia del supremo (STS) ni en la de la Audiencia Provincial (SAP Barcelona sec 4ª Sentencia 728/2016, de 21 de diciembre, JUR\2017\115236) se da mucha información sobre los términos en que estaban planteadas esas arras. Sí se dice que el notario intenta convencer al Tribunal de que la información incorrecta ha sido la causa de la pérdida de las arras, pero con escaso éxito.
  • Desde el punto de vista de la causalidad, no se discute en el Supremo el papel de un segundo informe que el comprador tenía en sus manos cuando decide seguir adelante con la operación. En la sentencia de la Audiencia (FD 1º) se puede ver que el tasador y el banco alegan repetidamente que el valor que ambos informes daban a las naves era el mismo, pero también se destaca que el informe de la otra empresa de tasación había hecho una salvedad sobre el suministro eléctrico que no estaba presente en el informe del tasador de nuestro caso. La línea argumental termina ahí, pero creo que se podría haber intentado discutir que el notario tenía información contradictoria a su disposición y que, de alguna forma, su decisión de confiar en el informe elaborado por SIVASA no justifica la imposición sobre ésta de una responsabilidad plena.

 

La distinción entre el contrato de compraventa y el préstamo

 

A primera vista, el planteamiento ortodoxo de este pleito debería distinguir entre los dos contratos que se han celebrado: la compraventa y el préstamo.

Respecto de la compraventa, lo ortodoxo sería pedir la nulidad de la compraventa por dolo, si ese es el camino que se prefiere (lo que probablemente era preferible para el notario por la evolución del mercado inmobiliario, en lugar de la resolución por incumplimiento o la minoración del precio,) y pedir al vendedor doloso la restitución más una indemnización por los daños sufridos (interés negativo; es cierto que, en los casos de dolo del vendedor, la doctrina estima correctamente que también se puede pedir una indemnización del interés positivo, cosa que supongo que no se hace aquí por la evolución del precio de los inmuebles en la crisis desatada en 2007). Si se considera que fue la información incorrecta proporcionada negligentemente por la tasadora la que determinó la aceptación de la compraventa, ésta debe responder también del daño sufrido por el comprador, determinado asimismo según el criterio del interés negativo (indemnización por la confianza). De esta manera, la partida principal (el precio pagado) que el vendedor simplemente restituiría, pasa a convertirse en partida de la indemnización debida por la tasadora.

Por lo que respecta al préstamo, es claro que al Banco se le puede pedir restitución de lo entregado en virtud del contrato anulado a causa del error esencial y excusable padecido por prestamista y prestatario, puesto que ambos tomaron la decisión de contratar sobre la base de una información incorrecta. Naturalmente, la restitución por nulidad es recíproca (art. 1303 CC), como aclara la SAP al condenar al notario a restituir lo recibido del banco, esto es, la cantidad prestada. Al lado de la restitución por la nulidad del préstamo, se puede considerar la posibilidad de pedir una indemnización del interés negativo (gastos e impuestos pagados al prestar y constituir la hipoteca), a la parte a la que se pueda imputar el error. En la compraventa, las maniobras dolosas del vendedor servían para su condena a pagar esa indemnización de los gastos del contrato que se añade a la restitución. ¿Hay alguna razón para imputar responsabilidad al banco por haber causado el error que llevó a contratar el préstamo? Más bien parece que no, puesto que las dos partes -prestamista y prestatario- confiaron en el informe incorrecto de la tasadora, que es una sociedad distinta y que no era auxiliar ni dependiente del banco.

Desde este punto de vista, la petición contenida en la demanda de exigir al banco la indemnización de los gastos del contrato resulta sorprendente. Por volver a insistir en la idea: es lógico que el banco (y el prestatario, recíprocamente) se vea forzado a restituir a consecuencia de la declaración de nulidad del préstamo, pero esa lógica restitutoria termina ahí y no alcanza a justificar que se imponga al banco una indemnización por culpa in contrahendo de los gastos del contrato (impuestos y registro de la hipoteca). Esos gastos del contrato parecería más bien que deberían ser pagados por quien causó la anulación del contrato, es decir, la sociedad de tasación SIVASA. En la compraventa, fue el vendedor, que abiertamente reconoció sus maniobras dolosas por boca de su representante, y/o la tasadora, cuyo informe negligentemente incorrecto movió a error al demandante de comprar algo inútil, los que deben de responder de esos daños. En el préstamo, el banco, todo lo más, ha incurrido en un error al concederlo y, como dice Díez-Picazo, “en el error no es posible encontrar una ilicitud”. Bien está, pues, que se liquide y se restituya por la anulación del contrato de préstamo, pero no veo razón para decir que el banco ha participado en el error en que ha incurrido el prestatario, dado que el propio banco también ha contratado por error.

 

La responsabilidad del tasador: responsabilidad por dictámenes e informaciones falsas en general

 

De igual forma, también creo que hay cosas que no terminan de encajar en la Sentencia del Supremo en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria del tasador y del banco en la restitución del precio y el pago de los daños sufridos por el demandante al anularse la compra (más de un millón de euros).  Veamos primero qué se puede decir, respecto de la responsabilidad del tasador, para considerar luego la extensión de responsabilidad al banco que se hace en el TS respecto de esa partida de unos 1.200.000 €.

En mi opinión, el Supremo acierta al imponer responsabilidad al tasador, aunque creo que debe aclararse la base de la misma, cosa que la STS no hace. No es sorprendente, si se recuerda que en el campo de la responsabilidad por informaciones falsas es especialmente difícil determinar con claridad si la responsabilidad es contractual o extracontractual.

En efecto, el problema central que plantea esta STS es un problema clásico en los sistemas de nuestro entorno y, desde hace algunos años, bien conocido también en nuestra doctrina. Se trata del problema de determinar el alcance de la responsabilidad de los tasadores por sus informes incorrectos negligentemente elaborados. El problema se encuadra en la cuestión más general de la responsabilidad por daños causados por informaciones falsas o incorrectas. Es una cuestión especialmente bien estudiada en los sistemas de common law y en Alemania, probablemente a causa de la forma más estricta de entender la responsabilidad extracontractual existente en esos sistemas. En cambio, en Francia y en los sistemas que, como el nuestro, comparten su amplia concepción de la responsabilidad extracontractual, la cuestión se ha planteado tradicionalmente de forma desdibujada y sin destacar los datos que aconsejan ver la extracontractual como un caso especial de responsabilidad.

La característica especial de la información como producto es que no se consume por su uso, es decir, que puede pasar de mano en mano de manera indefinida (como la falsa moneda). Es una idea que los economistas describen diciendo que la información es un bien público (no hay rivalidad en el consumo). Por ello, si resulta incorrecta, la información puede causar daño a un círculo de personas difícilmente limitable. Es lo que el célebre Juez Cardozo explicaba de manera muy expresiva, en un caso de responsabilidad de auditores, diciendo que es inadmisible imponer “una responsabilidad por cantidad indeterminada, frente a un número indeterminado de víctimas y durante un tiempo también indeterminado”.

Cuando existe un contrato entre quien presta la información y quien decide realizar una operación sobre la base de esa información, no hay mucho problema en afirmar la responsabilidad del primero frente al segundo si (i) se elabora negligentemente un informe y (ii) la otra parte, confiando en esa información, toma la decisión de realizar un contrato que le resulta perjudicial. La responsabilidad que deriva entre las partes de ese contrato resulta perfectamente bien delimitada.

Imaginemos que un comprador pide una tasación del apartamento que planea comprar en una promoción y -sobre la base de esa información- acepta pagar por él 100.000 €; si finalmente resulta que el valor del apartamento es de 75.000 €, ese comprador podrá exigir responsabilidad al tasador por los daños sufridos (pagar un sobreprecio de 25.000 €), siempre que éste haya incurrido en negligencia. En el ejemplo, la tasación incorrecta fue elaborada para que el comprador comprara. Está perfectamente definido, pues, tanto la persona para la que se elaboró la información, como la operación en la que iba a ser empleada y su cuantía. No hay problema, entonces, para decidir quién puede demandar al tasador y de qué cuantía es la indemnización que se le puede exigir. Esto permite al tasador, entre otras cosas, asegurar su responsabilidad de manera más o menos sencilla.

Se empieza a ver el problema de la información como producto, si nos imaginamos que el cliente del tasador compra dos apartamentos en lugar de uno. ¿Puede pedir indemnización por el total de los daños sufridos? Aunque en un primer momento pudiera parece que sí, creo que es fácil aceptar que el tasador podría defenderse diciendo que él garantizaba la corrección de la información para la compra de un apartamento y no para comprar dos. Si le hubieran dicho que el precio de la operación no era 100.000 €, sino 200.000 €, el tasador hubiera cobrado más por su informe y, quizá, habría decidido aumentar su nivel de diligencia atendiendo a la mayor importancia de la responsabilidad que arriesgaba.

Imaginémonos ahora que el cliente comenta la operación con sus amigos, les enseña el informe de tasación, y tres de ellos se deciden a comprar sendos apartamentos idénticos en la misma promoción. ¿Podrían los amigos reclamar al tasador una indemnización de los daños sufridos por cada uno de ellos? Desde el punto de vista de la acción de responsabilidad (ahora) extracontractual, puede parecer que la reclamación debería prosperar, dado que el tasador ha sido negligente al elaborar el informe, los demandantes han confiado en él de manera razonable y esa confianza ha sido la causa de aceptar un precio de 100.000 € por unos apartamentos que, en realidad, valían 75.000 €, lo que demuestra que se ha producido un daño. Hay culpa, hay daño y hay causalidad, por lo que ha de haber responsabilidad que, como no existe contrato entre los amigos y el tasador, tendrá que ser extracontractual. Sin embargo, también creo evidente que algo huele a podrido en este razonamiento y tiene que resultar chocante.

Si el tasador no responde ante su cliente por el daño sufrido al comprar el segundo apartamento, ¿no resulta chocante que tenga que responder extracontractualmente ante terceros de los que el tasador no ha cobrado un euro? Si la responsabilidad contractual existe como consecuencia y depende del contrato y del precio pagado por quien lo encarga, ¿tiene sentido que impongamos un deber general de diligencia al tasador respecto de todos los terceros que confían razonablemente en su informe?

Hay dos maneras básicas de limitar la responsabilidad extracontractual del tasador frente a los tres amigos para evitar una responsabilidad por daños ilimitados frente a una pluralidad ilimitada de demandantes:

a) Se puede decir que el daño es muy remoto y que no está causalmente unido con la acción del tasador, porque la confianza de los amigos no fue razonable y existe culpa exclusiva de la(s) víctima(s). Sin embargo, este argumento no parece convincente, dado que resulta perfectamente razonable confiar en la corrección de un informe elaborado por un tasador profesional y justamente para la compra de un bien idéntico al que planeas comprar. En esta hipótesis, se puede apreciar la idea de que la información es un bien público, pero que la responsabilidad no lo es; es decir, que la información puede ir de mano en mano fácilmente, pero que la responsabilidad del productor de la información no tiene necesariamente que acompañarla en cada una de esas transmisiones. Bien está que el tasador se tenga que resignar a que su cliente enseñe el informe a quien le plazca sin poder cobrar un plus por cada uno de los amigos que se aprovechan de su trabajo, pero de ahí a que el tasador tenga, encima, que responder ante los (gorrones/free riders) que aprovechan sin pagar el trabajo ajeno, hay un mundo. Otra idea relacionada con esto y felizmente formulada en el mundo anglosajón es la de que puede ser razonable confiar en la información proporcionada por otro, pero sabiendo que se hace a propio riesgo.

b) También se puede decir que el tasador no incurre en culpa frente a los amigos porque su deber de ser diligente arranca de un contrato en el que esos amigos no son parte o, lo que es casi lo mismo, decir que los amigos no están cubiertos por el fin de protección de la norma violada (el contrato, origen del deber de diligencia).

 

El common law

 

Estas ideas son una buena puerta de entrada para ver cómo se plantea la cuestión en un sistema de origen francés, como el nuestro, frente a los planteamientos habituales en el common law y en Alemania. Que el tasador no incurre en culpa frente a los tres amigos es claro si la información se proporciona en virtud de un contrato del que no son parte los amigos. La relatividad del deber de diligencia derivado del contrato deriva del principio de la relatividad de los contratos. En el campo de la responsabilidad extracontractual, la idea de un deber de cuidado relativo, que no protege a todo el mundo, es utilizada por el common law (duty of care, como elemento del tort of negligence) y su introducción en nuestro sistema ha sido propuesta por un grupo de prestigiosos profesores, cuya posición comparto. En el common law, los tres amigos de nuestro ejemplo no estarían amparados por un deber de cuidado que sólo se reconoce con generalidad en caso de dolo, para el tipo de daños que la información falsa ha causado a los tres amigos de nuestro ejemplo.

 

El Derecho alemán

 

Atender al tipo de daños es el razonamiento predominante en Alemania en esta materia. En efecto, la idea de que el tasador no responde ante los tres amigos porque han sufrido un daño que la responsabilidad civil extracontractual no ampara, es una manera alemana de razonar. Los tres amigos han sufrido un daño puramente patrimonial (daño puramente económico, en una traducción algo macarrónica del pure economic loss de los ingleses), es decir, un daño patrimonial que no deriva de la lesión de derechos absolutos de la víctima. Esos daños puramente patrimoniales son los que no derivan de la lesión de los bienes que el Código Civil alemán (BGB) enumera diciendo “vida, cuerpo, salud, libertad y propiedad”. No hay problema en indemnizar los daños patrimoniales producidos por la agresión a uno de esos bienes absolutamente protegidos (erga omnes). Así, se indemniza sin problema el lucro cesante sufrido por un taxista que no puede trabajar porque su taxi ha sido embestido por el del demandado. Pero debería ser evidente que se trata de un daño que no es puramente patrimonial. Volviendo a nuestro ejemplo, si los tres amigos quieren protección para sus intereses puramente patrimoniales, tienen que comprarla mediante un contrato con el tasador.

Todo lo más, la protección puede extenderse en Alemania -y alcanzar a los terceros- por considerar que el contrato en virtud del cual se ha proporcionado la información incorrecta es un contrato con efecto protector para tercero. Es una modalidad de contrato de la misma familia del más conocido contrato en favor de tercero, pero de eficacia menos intensa. En la figura del contrato a favor de tercero, éste puede exigir la prestación del deudor, quien está sometido frente a él a un deber de prestación. En la figura del contrato con efecto protector para tercero, el deudor no tiene que prestar, pero sí está bajo un deber de protección que ampara al tercero. No todos los contratos tienen ese efecto protector para tercero, más bien sucede lo contrario: los contratos sólo protegen (y obligan) a quienes los han celebrado. Excepcionalmente, los contratos protegen a algún o algunos terceros. El carácter excepcional de esa protección se entiende bien, entre otras cosas, si se tiene en cuenta que muy probablemente el tasador cobrará un sobreprecio por reconocer ese efecto protector, de igual manera que en nuestra primera hipótesis, el tasador cobraría más por tasar dos apartamentos que por tasar uno. Esta manera de razonar, recurriendo al efecto protector para tercero de los contratos, respeta la idea fundamental en Alemania de que la responsabilidad extracontractual no protege frente a los daños puramente patrimoniales. La idea esquiva el riesgo puesto de manifiesto en los EE.UU por el famoso dictum del Juez Cardozo citado y tiene en cuenta adecuadamente las características propias de la información como producto.

 

Los sistemas de origen francés

 

En ellos, la responsabilidad extracontractual no excluye a priori la protección frente a los daños puramente patrimoniales; por otro lado, el deber de diligencia se suele afirmar con carácter absoluto cuando se afirma la existencia de un deber general de no dañar a los demás (neminem laedere). Ello da lugar a la apariencia de que la protección extracontractual se extiende, sin más, a los casos de daños puramente patrimoniales causados por informaciones falsas. Esto queda bien reflejado en la idea de Savatier cuando, planteándose el caso del incumplimiento de un contrato que también daña a un tercero, dice que el deudor habrá incumplido el contrato frente a su acreedor y, además, habrá incumplido su deber de no dañar a otro.

Como se ve, esta manera de plantear las cosas incurre abiertamente en la dificultad de proporcionar demasiada protección (y gratis) a los terceros que confían razonablemente en la corrección de la información. Es cierto que los jueces franceses y españoles controlan la extensión de la responsabilidad en principio excesiva por haber admitido los daños puramente patrimoniales mediante una apreciación restrictiva de la causalidad. Pero el sistema no está diseñado para señalar a los operadores el carácter excepcional de este tipo de responsabilidad (por informaciones falsas negligentemente elaboradas), con lo que la corrección del resultado se fía siempre al nivel de formación o a la sensibilidad del juez del caso concreto. La propuesta doctrinal de imponer responsabilidad por informaciones falsas sólo en caso de dolo y culpa grave creo oscila, según se aprecie el requisito de la gravedad de la culpa, entre imponer únicamente responsabilidad por dolo eventual (con lo que se limita en exceso la responsabilidad) o seguir trabajando en un contexto de incertidumbre.

 

Aplicación al caso

 

En el caso de la sentencia objeto de este comentario, debería ser fácil coincidir en que es crucial saber quién es parte en el contrato en cumplimiento del cual la tasadora elaboró la información incorrecta. La primera impresión es que la responsabilidad de SIVASA derivaría del incumplimiento del arrendamiento de servicios en virtud del cual había proporcionado la información, puesto que el Supremo cita varias veces el art. 1544 CC (relativo al arrendamiento de obras y servicios). Pero lo cierto es que en la STS no está claramente planteado el escenario contractual sobre el que se decide.

En una STS anterior (STS 478/2013, de 18 de julio ) también sobre un caso de tasaciones falsas, el TS había reconocido que el banco (que era Bankia, en aquella ocasión) estaba protegido por el convenio celebrado entre dicho banco y la empresa de tasación, convenio en virtud del cual parece que Bankia dirigía a sus clientes hacia la empresa y ésta le pagaba a Bankia un tanto por cada operación que le mandaba. Significativamente, en esa sentencia se dice que “la relación de confianza” se establecía entre el tasador y el banco y ésa era la base de afirmar que el tasador respondía ante el banco por la incorrección de la información. La que estoy comentando vendría a añadir a nuestra colección de jurisprudencia el caso de que sea el cliente el que resulta dañado por la información falsa.

Habría que ver los términos del contrato entre el banco y su cliente, para ver si el primero contrataba la tasación en nombre del segundo o si contrataba él mismo la tasación. Pero, en todo caso, lo cierto es que el cliente es quien ha pagado la tasación, con lo que parece que ha de ser protegido por la imposición de responsabilidad en caso de que el informe hubiera sido elaborado incorrectamente. Este resultado se alcanzaría por considerar al cliente parte en el contrato con la empresa tasadora (que el banco habría contratado en su nombre, como mandatario suyo, que es lo que parece que ha ocurrido en la STS que comentamos) o por considerarle tercero protegido por ese contrato que el banco ha celebrado con el tasador en nombre propio. Lo cierto es que las dos partes están interesadas en una tasación fiable y lo cierto es que si piden un único informe se ahorran costes. De hecho, el TS afirma clara y quizá apodícticamente que “El tasador debía actuar no sólo en interés del Banco sino también del comprador” (FD 4º).

Es verdad que los intereses del banco y del cliente no son plenamente coincidentes y que, mientras el banco sólo participa en el préstamo, el cliente participa en el préstamo y en la compra subsiguiente. El tasador podría intentar el argumento de que su información sólo se había elaborado para la operación de préstamo y que, por informar responsablemente también acerca de la compraventa, habría exigido un sobreprecio. Sin embargo, a diferencia, de lo que ocurría en el ejemplo propuesto de quien finalmente compra dos apartamentos a pesar de haber pedido tasación sobre uno solo, el tasador crea la apariencia de estar asumiendo responsabilidad por las dos operaciones –especialmente porque quien paga sus honorarios es el cliente involucrado en ambas- y debe responder, por ello, ante el banco y ante el cliente, si la tasación es incorrecta. La especial vinculación entre los dos contratos que glosa la STS (contratos vinculados, contratos coligados, en FD 5º) sí puede ser un argumento para este fin. Así las cosas, si el tasador desea limitar su responsabilidad a los daños que puedan surgir de la concesión de un préstamo mal garantizado y no de los daños sufridos en la compraventa, creo que su única posibilidad de defensa sería haber incluido en el informe una cláusula de limitación de responsabilidad en tal sentido. Cláusula que, todo hay que decirlo, no podría estar en condiciones generales.

Los intereses del banco y del cliente a la hora de pedir un informe de tasación no son plenamente coincidentes. Además, en el caso concreto decidido en la STS que comentamos, la cosa se agrava si recordamos que la operación de compra de las dos naves cuesta algo más de un millón de euros al comprador, pero que el banco sólo financia algo más de la mitad (unos 600.000 €). Es decir, que no es improbable que la garantía hipotecaria sobre las dos naves sí fuera bastante para garantizar un préstamo de sólo un 60% (aprox.) del precio total de esas naves.

 

La responsabilidad del banco

 

Para justificar la responsabilidad del banco, el TS alude repetidamente a que fue el banco el que designó al tasador y a que éste pertenece a su grupo empresarial. No parece que designar a quien realiza la tasación sea una razón para responder por la torpeza de una empresa tasadora cuya participación en la operación es la propia de un contratista independiente, a menos que la elección haya recaído en un mal tasador por negligencia de quien lo elige. No parece que éste sea el caso. Pertenecer al mismo grupo empresarial tampoco parece que pueda justificar la imposición de responsabilidad, salvo que se recurra a la técnica del levantamiento del velo, lo que tampoco es el caso en la STS que nos ocupa. El hecho de que el negocio de préstamo sea un negocio vinculado o coligado con el de compraventa tampoco parece que añada mucho más.

¿Cuál es la razón de que se imponga responsabilidad al banco en esta STS? La verdad es que es difícil de decir:

  • el banco no ha elaborado la información errónea,
  • el banco no es el principal de quien la elaboró ni éste es auxiliar suyo,
  • dar información no es parte de la prestación que el banco debe al notario de nuestro ejemplo,
  • la elección del tasador no parece que haya sido negligente y
  • no parece fácil decir que es el banco quien induce la confianza del comprador en la viabilidad de su compra.

Es verdad que el comprador no habría podido comprar, si el banco no hubiera concedido la financiación; pero esa mera causalidad fáctica no parece que sea suficiente para afirmar su responsabilidad, especialmente cuando el mismo banco ha sido también víctima del error. En la medida en que este razonamiento no parece ir más allá del análisis meramente fáctico de la causalidad entre la acción del banco y el daño sufrido por el demandante, no es definitivo. Desde este punto de vista, bien podría decirse que la responsabilidad se impone al banco porque “pasaba por allí”.

 Mucho menos, tiene sentido que la responsabilidad que se impone al banco lo sea en régimen de solidaridad junto al promotor/vendedor y a la tasadora. El carácter solidario de la responsabilidad es el que impone a la tasadora y al banco el riesgo de la insolvencia del tercer condenado (el promotor/vendedor), como es característico, en lugar de que ese riesgo quede sobre quien lo escogió como contratante.

Creo, además, que el argumento que utiliza el TS para imponer la solidaridad es muy poco convincente. Una vez afirmado que el banco debe responder, la sentencia explica (FD 6º) que la solidaridad viene impuesta por el art. 12.3 del RD 775/1997, de 30 de mayo. Esa norma establece que,

“Con independencia de las sanciones que procedan con arreglo a lo dispuesto en la disposición adicional décima de la Ley 3/1994, de 14 de abril, cualquier responsabilidad de orden civil que pudiera derivarse de la valoración recaerá sobre la entidad de crédito o sobre la sociedad de tasación en cuyo nombre se efectúa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los profesionales que hayan realizado la tasación”.

De ahí deduce el TS “que la responsabilidad del Banco es solidaria con la sociedad de tasación (art. 1137 CC)”. Supongo que el argumento del TS es que ese art. 12.3 del RD 775/1997 impone una responsabilidad civil sobre la entidad de crédito y sobre la sociedad de tasación de manera indistinta, como parece desprenderse del empleo de la disyuntiva “o”: el demandante puede, pues, elegir si demandar a la una u a la otra, lo que se corresponde con el carácter solidario de la responsabilidad. Si éste es el razonamiento, quizá yo debería aquí dejar caer el bolígrafo con el que escribo estas líneas: ese art. 12.3 del RD 775/1997 está incluido en el Capítulo III del RD 775/1997, que lleva por título “Disposiciones comunes”. El Capítulo de ese RD se titula “Sociedades de tasación”, mientras que el Capítulo II se titula, “Servicios de tasación de entidades de crédito”. Esto es lo que explica la disyuntiva “o” en el texto del art. 12.3: se trata de imponer responsabilidad sobre la entidad de crédito cuyos servicios han elaborado la tasación o de imponer esa responsabilidad sobre la sociedad de tasación, según la tasación de que se trate haya sido elaborado por una u otra. No se trata, pues, de imponer una responsabilidad indistinta. Espero estar equivocándome…

Dejo para otra ocasión el examen de la condición de consumidor del notario.


Foto: Alfonso Vila Francés. La Fregeneda

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