Por Pablo Salvador Coderch

En la práctica del Tribunal Supremo federal de los Estados Unidos de América, las leyes o regulaciones que limitan o prohíben expresión (“speech”) en función de su contenido -aquellas que no son neutrales sino que favorecen o desfavorecen tales o cuales contenidos- son sospechosas de violar la cláusula constitucional de la libertad de expresión y, por ello mismo, están sujetas a un estándar de control estricto (“strict scrutiny”): el gobierno ha de probar, ante los tribunales, que la disposición está justificada por un interés apremiante; que está además rigurosamente redactada para satisfacer tal interés y no otros; y, finalmente, que no hay otro medio menos restrictivo de la libertad de expresión para conseguirlo.

En cambio, disposiciones reguladoras de las circunstancias de la expresión de que se trate, como las que afectan al modo, tiempo o lugar en que se producen –pero no a su contenido- se sujetan sujetas a un estándar intermedio de razonabilidad (“intermediate scrutiny”): basta, explica Ward Farnsworth (The Legal Analyst (2007), p. 255), con que el gobierno muestre que la disposición está relacionada sustancialmente con un objetivo gubernamental importante (por ejemplo: evitar que el Sr. Sixtus Beckmesser perturbe, cantando a media noche, el descanso de sus convecinos).

Por fin está el test de la risa: hay regulaciones de la libertad de expresión que resultan ridículas, es decir, que, por su rareza o extravagancia, mueven a la risa. Si así es, no son constitucionales. Elena Kagan se ha referido, por primera vez que yo sepa, a tal test en su voto particular al caso citado en el título de este post, resuelto el pasado 18 de junio por el tribunal del que muy merecidamente forma parte.

En el caso, la ciudad de Gilbert, Arizona, había elaborado un código, una regulación completa de los carteles, rótulos y señales que los vecinos podían fijar en el término municipal (“The Signal Code”). Característicamente, el código empezaba mal, pues, de entrada, prohibía la exhibición de cualquier mensaje sin autorización previa de la autoridad competente (del “Sign Code Compliance Manager”). Sin embargo, excepcionaba de la prohibición a 23 categorías de mensajes. Entre ellas, tres son relevantes para el caso: los “ideológicos”, para mensajes o expresiones de ideas sin ánimo de lucro; los “políticos”, mayormente de naturaleza electoral; y los “temporalmente direccionales”, básicamente aquellos que anunciaban la celebración de un evento, acto, reunión o, como en el caso, un servicio religioso.

Por ninguna razón que se me alcance, el tamaño de los mensajes ideológicos no podía superar 20 pies cuadrados; 16, los políticos; pero solo 6 los direccionales. Un pie cuadrado equivale a 0,093 metros cuadrados.

La reclamante era la comunidad de las Buenas Nuevas, una iglesia presbiteriana pobre de solemnidad, cuyo pastor, Clyde Reed, anunciaba sus servicios dominicales mediante docena y media de carteles como el que aparece en la fotografía que encabeza este post. En una ocasión, el encargado municipal de velar por la aplicación del Código advirtió a la comunidad sobre varias irregularidades en sus carteles, previniéndola de que, en, en lo sucesivo, no habría clemencia en la aplicación del Sign Code. La reclamante alegaba ante los tribunales federales la violación de su libertad de expresión y aunque ganó en primera instancia, perdió en la segunda. El Tribunal Supremo accedió a conocer del caso y anuló la sentencia de apelación contraria a la reclamante.

Para el ponente de la sentencia del Tribunal Supremo, el juez Clarence Thomas, una regulación que distingue entre mensajes según estos sean “ideológicos”, “políticos” y “direccionales”, está esencialmente basada en el contenido de los mensajes mismos y, por lo tanto, está sujeta al test del control estricto. El abogado de la ciudad de Gilbert alegó en vano que la decisión del Tribunal pondría muy difícil y hasta imposibilitaría en el futuro dictar regulaciones municipales sobre rótulos, carteles y señales.

No, dijeron los jueces del Supremo americano: únicamente las distinciones basadas en contenidos quedan sujetas al test del control estricto, pues no ocurrirá así con aquellas que se refieran a aspectos no relacionados con los contenidos, como las relativas a su tamaño, los materiales, elementos móviles, portabilidad, etc. Y, claramente, el municipio puede prohibir fijar carteles o señales en suelo municipal con tal que la prohibición no distinga entre contenidos.

El fallo contrario a la ciudad de Gilbert fue unánime, pero varios magistrados discreparon de su fundamentación. Kagan suscribió el voto particular más lúcido: sujetar toda regulación semejante proveniente de cualquier municipio imaginable al test del control estricto es oponer una pesadilla a un mal sueño. Habría bastado, escribió, con reconocer que la quisquillosa regulación de la ciudad de Gilbert no superaba ningún análisis de razonabilidad, ni siquiera el del ridículo:

“La defensa de la ordenanza de señales de la ciudad de Gilbert y, más particularmente, las distinciones que establece entre signos direccionales y de otra naturaleza no superan ni el test del control estricto, ni el test de control de razonabilidad, ni siquiera el test de la risa (‘laugh test’)…

… La ausencia de cualquier fundamentación sensata para el código lo invalida en cualquier escenario imaginable. Consiguientemente, no es necesario resolver el caso de acuerdo con estándares de control estricto”.

Con buen criterio, la juez previó que, de acuerdo con el juicio de la mayoría, millares de ordenanzas municipales podrían ser puestas en cuestión, fltrar su viabilidad constitucional con criterios de control estricto resultaría las más de las veces excesivo. Vaticinó así que, con el tiempo, el Tribunal descubrirá que las más de las ordenanzas municipales sobre rotulación son razonables, que coordinan sensatamente comportamientos colectivos, por más que algunas sean patentemente insensatas o aún peor: para ellas,  basta con poner en claro que los tribunales no emplearán su tiempo en discutir ridiculeces.

Strict Scrutiny, control estricto, es un estándar muy exigente -frecuentemente letal- que empezó a usarse en 1938, en una época en la cual la cultura jurídica americana ya había transitado del formalismo al realismo jurídico. Su ámbito preferido de aplicación está integrado por aquellas regulaciones sospechosas de afectar innecesaria o incluso maliciosamente derechos fundamentales. Así, en materia de discriminación racial o sexual o en la muy crucial de la libertad de expresión, sobre todo en un país, como los Estados Unidos de América, que es, a la vez, muy plural y muy avanzado en tecnologías de la información.

En España, en cambio, la mera idea de que los jueces constitucionales puedan pedir explicaciones a los gobiernos -¿Qué resultados concretos ha querido obtener con esta disposición? ¿Realmente es esta la única manera de conseguirlo? ¿No había otras menos intrusivas?- pondría en serios aprietos a más de un abogado del gobierno mismo, muy avezado a sus escritos, con sus juicios de “ponderación”, “proporcionalidad”, “interés público”, o de “afectación del contenido esencial”, pero poco o nada a una vista oral en la cual un magistrado le pregunte de pronto si la regulación cuya validez defienden aguanta el test de la risa. Por no llorar.

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