Por Pablo Salvador Coderch

Soy lo bastante viejo como para haber visto hacer carbón de encina o haber bajado en tartana desde la masía al pueblo, pero no tanto como para proponer cerrar el paso a las innovaciones disruptivas, aquellas que invaden bruscamente mercados -como WhatsApp, Airbnb o Uber-. Este constructo conceptual se debe a Clayton Christensen, un profesor de la Harvard Business School, quien, en 1995, llamó la atención sobre el impacto directo de algunas innovaciones en un mercado preexistente. Si algún día los automóviles eléctricos se impusieran como los Ford modelo T lo hicieron sobre los carros y carruajes de caballos, las estaciones de gasolina sufrirían la suerte amarga de los carreteros.

Los innovadores disruptivos suscitan bastantes cuestiones de derecho. Por ejemplo, de derecho de la competencia, pues muchos de ellos acaban conformándose como auténticos monopolios doblemente aupados por el cambio tecnológico y las externalidades de red. A la inversa, otros innovadores más o menos competitivos se dan de bruces con viejos monopolios amparados por los poderes públicos y protegidos por las leyes, cuando no además por la presión de sus beneficiarios, quienes entre otras cosas, alegan que están siendo expropiados o robados. Pero no hay o no debería haber una cuestión legal de expropiación forzosa: las facultades de exclusión de los propietarios no alcanzan a permitirles excluir la competencia misma que puedan hacerles los demás (Gabriel Doménech, La regulación de la economía colaborativa). No deberían hacerlo, al menos.

También, desde luego, lo innovadores suscitan otras muchas cuestiones de derecho laboral, fiscal y regulatorio, aunque no se trata solo de que ellos hayan de adaptar su conducta a las regulaciones preexistentes, sino también de que estas finalmente cambien para dar entrada a los innovadores mismos y a sus mejores modos de hacer las cosas, descartando los peores. Nadie en su sano juicio puede pretender que cualquier vendedor de crecepelo (snake-oil peddler) pueda entrar en el mercado de los medicamentos: el derecho regulatorio está para quedarse. Afortunadamente.

Sin embargo aquí me interesa deshacer un equívoco que suele contrabandearse agazapado entre tantas buenas o medianas razones para apelar a la prohibición o a la regulación de la actividad del innovador: el innovador hace mucho daño, sin duda, pero el daño principal de una innovación disruptiva consiste en el trastorno brusco que causa en un mercado tradicional. Entonces, el punto de partida normativo es que tal daño no debería ser indemnizable, no debería dar lugar a una acción de daños por responsabilidad civil. Como regla, no. La aplicación de una innovación tecnológica por sí misma no es ningún daño derivado de competencia desleal (un tort, al fin y al cabo). Es competencia.

Ciertamente, todo agente social que, en el desarrollo de su actividad, genera daños a terceros (externalidades negativas) ha de verse forzado a llevarlos a su contabilidad de costes. El fabricante cuya balsa de residuos se desborda, causando daños por lodos tóxicos a propietarios vecinos y al medio ambiente, habrá de responder por tal desbordamiento (spillover) y pagar una indemnización, una multa, o ambas cosas por los daños que no acertó a internalizar. (técnicamente: si el fabricante se ve forzado por el derecho a internalizar los costes marginales sociales y no solo los privados, su función de oferta se desplazará hacia arriba y hacia la izquierda, el precio de equilibrio será superior, la cantidad vendida será más pequeña y la sociedad se ahorrará el peso muerto del sobrecoste).

Pero hay externalidades y externalidades. Aquellas que operan a través del sistema de precios, es decir, las que dañan a terceros únicamente porque operan a través del mercado, las externalidades pecuniarias, no son, al menos en principio, accionables: si, cerca del piso de alquiler que habito, un restaurador famoso inaugura una franquicia y su molesta clientela es insufriblemente ineducada, está claro que, entre otros remedios posibles de Derecho Público, yo podría llegar a disponer de una acción privada de daños. Ahora bien, si la clientela es discreta y elegante hasta lo impecable, pero su sola presencia dispara los precios de las viviendas y locales del barrio, yo no tendré una acción de daños contra el restaurador por mucho que mi casero quiera subirme la renta cuando venza mi contrato de arrendamiento. Y recíprocamente, mi casero estará encantado, pues su propiedad vale mucho más. La elitización (gentrification) del barrio genera ganadores y perdedores, pero, nótese bien, no produce ineficiencias, no causa pérdidas netas de eficiencia, como en cambio ocurre con las externalidades tecnológicas (Laffont, Externalities, New Palgrave, 2nd edition, 2008).

Esta distinción entre daños y daños, entre externalidades tecnológicas y pecuniarias requiere algunas condiciones que no siempre se dan (que el mercado sea completo), pero, como primera aproximación, es muy digna de ser tenida en cuenta.

La incidencia final de la distinción en el mercado regulatorio dependerá de las asunciones básicas de nuestra sociedad y de sus instituciones ante el principio de eficiencia: llevaré treinta años escribiendo que no todo aquello que es eficiente es además justo, pero si todo es ineficiente, nada puede ser justo. Por esto, siempre hay que tener en cuenta a los perdedores, pero esto no implica darles la razón cuando reclaman cerrar el mercado a todo innovador por el mero hecho de serlo. Uno no sabe a dónde nos acabarán llevando los inventos de los demás. Pero tiene claro a dónde no quiere volver: “A un país de arrieros”.

Fuente de la foto: Ñ. Foreign Affairs. Latinoamerica.

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