Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

En el Tratado de la Unión Europea la cuestión de la inmigración se regulaba específicamente, considerada área de interés común para la realización de sus fines, con atención especial a la lucha contra la inmigración ilegal y la residencia y trabajo de nacionales de terceros países en el territorio de los Estados Miembros. En el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se explica que las Decisiones Marco deben establecer reglas mínimas relativas a la definición de tipos penales y sanciones en ámbitos importantes y dimensión transfronteriza, incluyendo el tráfico de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños. Y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el art. 79 establece que la Unión debe desarrollar una política común de inmigración destinada a garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios, un tratamiento equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en los Estados miembros, así como una prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada contra ambas. Ya aquí claramente diferenciados dos fenómenos distintos y aunque, a menudo, conexos.

Para lograr esta política existen dos instrumentos básicos en la normativa europea: en primer lugar, la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia, en relación con la Directiva 2009/52/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 18 de junio de 2009 por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular; en segundo lugar, la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, sustituida por

la Directiva 2011/36/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 5 de abril relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.

Antes de 2009 no existía una clara separación en los instrumentos europeos entre la inmigración ilegal con fines laborales y el tráfico de personas. La Directiva 52 se centra en la lucha contra la inmigración ilegal con fines laborales entendiendo que la experiencia demostraba que el sistema vigente entonces de sanciones no había sido suficiente y exigiendo un cumplimiento normativo reforzado con implementación de sanciones penales en casos serios. Acentúa que todos los casos importantes, cuando se cometan intencionalmente, deberían ser considerados ofensas penales por la Unión, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la Decisión para la lucha contra el tráfico de personas. Esto es, la Unión quería y sigue queriendo instrumentos que le permitan proteger su mercado laboral con independencia de los que puedan preverse para la tutela de derechos individuales. En la Directiva se señala que la prohibición de empleo ilegal debe sancionarse penalmente, en casos dolosos, cuando:

a) la infracción continúa o es reiterada de modo persistente;

b) la infracción se refiere al empleo simultáneo de un número importante de nacionales de un tercer país en situación irregular;

c) la infracción se acompaña de unas condiciones laborales particularmente abusivas;

d) el autor de la infracción es un empleador que, sin haber sido acusado o condenado por un delito establecido en virtud de la Decisión marco 2002/629/JAI, hace uso del trabajo o los servicios de un nacional de un tercer país en situación irregular, sabiendo que esa persona es víctima de la trata de seres humanos; e) la infracción se refiere al empleo ilegal de un menor.

En cuanto a los instrumentos de lucha contra el tráfico de personas, la Directiva de 2011 adopta un concepto más amplio que la Decisión de 2002 de lo que debe considerarse tráfico, incluyendo otras formas de explotación y enfatiza que su objeto es el de establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de la trata de seres humanos, así como el de introducir disposiciones comunes teniendo en cuenta la perspectiva de género para mejorar la prevención de este delito y la protección de las víctimas. Ya no estamos, por tanto, en el ámbito de tutela del mercado laboral europeo, sino en el de la tutela directa de derechos individuales irrenunciables.

La Directiva 36 establece que deben ser punibles las siguiente conductas intencionadas:

“[…] La captación, el transporte, la acogida o la recepción de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre estas personas, mediante la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla […].

La explotación incluirá como mínimo, la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre, la explotación para realizar actividades delictivas o la extracción de órganos”.

El Código Penal español,

en su redacción de 1995 se limitaba a contemplar los delitos contra los derechos de los trabajadores. La Reforma operada mediante Ley Orgánica 4/2000 introduce un nuevo Título XV bis rubricado “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” en el que el también nuevo art. 318 bis sanciona a “Los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España”. Trabajadores o no.

La Ley Orgánica 11/2003 va más allá introduciendo ya una explícita referencia al tráfico con finalidad de explotación sexual. Y en el Apartado IV de su Exposición de Motivos señala que “La Unión Europea ha desplegado un notable esfuerzo en este sentido, ya que el Tratado establece, entre los objetivos atribuidos a la Unión, la lucha contra la trata de seres humanos”.

Por fin, en la Ley Orgánica 5/2010 se incluyen expresamente los delitos de trata de seres humanos (art. 177 bis), diferenciados de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de los ciudadanos extranjeros. Sin embargo, y aunque las sanciones previstas no eran las mismas, no existía una diferenciación de intensidad suficiente.

Es la Ley Orgánica 1/2015 la que expresamente refiere la necesidad transponer de modo completo la normativa europea a nuestra legislación con nuevas tipificaciones en materia de trata, una redefinición más clara de las conductas constitutivas de inmigración ilegal que permita diferenciarlas de las que conllevan tráfico de personas y un ajuste de penas que tenga en cuenta la diferente lesividad de unas y otras (apartado XXV del Preámbulo).

El art. 177 bis 1 ya sancionaba la captación, transporte, traslado, acogimiento y recepción de personas. En 2015 se introduce el intercambio o transferencia de control del texto europeo. Y cuando se hacía referencia a los medios que convierten en punibles tales conductas se tenía en cuenta la violencia, la intimidación, el engaño y el abuso de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, pero no la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de quien posee el control sobre la víctima. Ahora ya también se contempla esto. En cuanto a las finalidades de las conductas, el art. 177 bis contemplaba las de explotación sexual, la imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares, la servidumbre y la mendicidad, así como la extracción de órganos. Pero no la explotación para realizar actividades delictivas o la celebración de matrimonios forzados, lo que ahora ya también se prevé en nuestro Código penal.

En cuanto al art. 318 bis 1, en la actualidad se sanciona a

El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros[…].

Y el art. 318 bis 2 a

“El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjero”.

Pero, en ambos casos, con penas más reducidas que en redacciones precedentes e incluso ausencia de pena en casos de ayuda humanitaria.

No hay duda de que antes de todas estas modificaciones la severidad de las sanciones previstas para conductas contra, por así decirlo -y en referencia a lo que es la terminología de la Unión Europea- el mercado laboral era importante y desproporcionada en relación con las previsiones (o su ausencia) vinculadas a la lucha contra la trata de seres humanos. Ahora, por fin, el Código Penal español distingue claramente ambos fenómenos y ajusta la penalidad al diferente desvalor de cada uno de ellos. En este sentido (y no voy más allá ni con ello justifico o dejo de justificar unas au otras previsiones penales), perfecta acomodación a las reglas de la Unión. Que ya se cumplían de modo importante en 2010 pero que en 2015 se transponen de modo pleno.

Foto: JJBose