Por Juan Antonio García Amado

El mundo del Derecho es un mundo la mar de curioso, por muchas razones. La primera de todas es que los teóricos del Derecho no se ponen de acuerdo sobre qué es eso, qué hay dentro de “eso” que llamamos Derecho. Si decimos que hay normas, parece verdad evidente, pero el desacuerdo surge sobre qué tipos o clases de normas jurídicas, normas de Derecho, hay.

Sean las que sean las clases de normas jurídicas, la siguiente disputa versa sobre qué tienen de particular las normas para ser normas jurídicas, en qué consiste su “sello” o característica que hace que una norma sea norma jurídica. Asumimos, eso sí, que las normas que sean jurídicas pueden y deben ser aplicadas por los jueces y los demás órganos del Estado que resuelvan los conflictos jurídicos como pautas para decidir tales conflictos que ante ellos se ventilan. Así, y simplificando, unos dirán que sólo es Derecho y sólo son normas jurídicas aquellas normas que sean Derecho “positivo”, es decir, que hayan sido creadas, “puestas”, por un órgano que tenga competencia normativa, competencia para crear normas jurídicas o reconocidas como jurídicas por alguno de esos órganos con competencia legislativa; otros sostienen que, además de las de Derecho positivo, también son normas jurídicas las del llamado Derecho natural, o ciertas normas de la moral verdadera o la moral correcta, aun cuando no hayan sido expresamente reconocidas por ninguno de esos órganos normativos mediante una norma de Derecho positivo.

En cualquier caso, la pregunta sobre si la norma N es o no es Derecho, es o no es jurídica, es una pregunta equívoca, una pregunta no muy bien planteada. Propiamente el Derecho a palo seco, el Derecho en abstracto, no existe. Lo que sí hay son distintos sistemas jurídicos u ordenamientos jurídicos. Si alguien nos pregunta si del Derecho forma parte una norma que permite la esclavitud o una norma que admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, no podemos realmente contestar ni que sí ni que no. Habremos de decir que la norma que permite la esclavitud, que hace la esclavitud “legal”, sí existió en el Derecho romano o en el Derecho español del siglo XVIII, al menos en Derecho español que se aplicaba en las colonias americanas de España, pero que esa norma ya no está en el Derecho español actual. Igualmente, tendremos que contestar que la norma que trata como matrimonio plenamente válido y “jurídico” el que se celebre entre personas del mismo sexo sí existe en el Derecho español actual (y en el de otro puñado de Estados), pero no en el Derecho de otros países o en el Derecho español a lo largo del siglo XX.

Así que no existe “el” Derecho, sino diferentes sistemas jurídicos. Ahora mismo hay un sistema jurídico español, por ejemplo, y un sistema jurídico alemán, un sistema jurídico francés, un sistema jurídico italiano, un sistema jurídico canadiense, un sistema jurídico argentino, etc., etc. También hay un sistema jurídico internacional o Derecho internacional, que es supraestatal, aunque este plantea cuestiones particulares que no toca ahora tratar.

Con esto ya tenemos un avance muy importante, pues nos damos cuenta de que las normas jurídicas no lo son del Derecho a secas, sino de tal o cual sistema jurídico. En consecuencia, si alguien nos pregunta si la norma N es Derecho, es jurídica, deberemos replicar con otra pregunta:

¿a qué sistema jurídico se refiere usted al hacernos esa pregunta?

Pongamos que nuestro interlocutor nos contesta que se refiere al Derecho español o sistema jurídico español, tal como hoy, ahora mismo, existe y está configurado . Así que queremos saber si la norma N pertenece al Derecho español de hoy, lo que es tanto como decir al sistema jurídico español en su forma y composición actual.

Un sistema jurídico es un conjunto determinado de normas jurídicas. Pero lo peculiar es que esas normas son precisamente jurídicas porque pertenecen a ese sistema jurídico, porque forman parte de ese concreto conjunto al que llamamos sistema jurídico; en nuestro ejemplo, al Derecho español o sistema jurídico español.

¿De qué depende que una norma pertenezca a un determinado sistema jurídico?

Depende de otras normas de ese mismo sistema jurídico. Así que hemos de ver de qué manera los sistemas jurídicos regulan la pertenencia o integración de normas en los mismos.
Pensemos en la norma que establece que cuando se comparte mesa se debe masticar con la boca cerrada. ¿Está vigente esa norma aquí y ahora? Creo que sí. ¿Es una norma jurídica? No. ¿Qué tipo de norma es? Es una norma que pertenece a otro conjunto normativo o sistema normativo, el de las llamadas reglas o normas de urbanidad o de trato social. Del que come junto a otros masticando con la boca abierta podemos decir que es descortés o mal educado o desconsiderado, precisamente porque está incumpliendo esa norma. Pero no podremos decir que hace nada antijurídico, ilegal, puesto que no hay ninguna norma en nuestro sistema jurídico, en el Derecho español, que prescriba ese comportamiento, la masticación con boca cerrada. Pero ¿podría haberla? Sí ¿Y qué se necesitaría para ello? Vamos a verlo ahora.

Supóngase que en la próxima reforma de la ley orgánica del Código Penal el legislador español, las Cortes Generales, introduce un delito de masticación en público con boca abierta. Desde ese momento, podemos interpretar que el Derecho español prohíbe tal conducta. Habría nacido una norma jurídica con ese contenido . El contenido de esa nueva norma jurídica y el contenido de la aludida norma de urbanidad sería el mismo, al menos en parte, pero no se trataría de la misma norma, sino de dos normas con igual contenido, una norma de urbanidad y una norma jurídica. Son dos normas diferentes porque pertenecen a sistemas o conjuntos normativos distintos, uno el sistema de las reglas de urbanidad y otro el de las normas jurídicas o sistema jurídico español. De la misma manera, son normas diferentes el quinto Mandamiento de la Ley de Dios, “No matarás”, y el artículo 138 de nuestro Código Penal, que castiga el homicidio, aunque coincidan básicamente en su contenido o supuesto de hecho. Son diferentes porque la primera pertenece a un sistema de normas religiosas y la segunda pertenece al sistema jurídico español. También son normas diferentes la del Código Penal francés que castiga el homicidio y la del 138 de nuestro Código Penal, ya que una es jurídica porque forma parte del sistema jurídico francés y la otra lo es porque está en el sistema jurídico español.

Una norma es jurídica cuando pertenece a un determinado sistema jurídico, sólo es jurídica en relación a o por referencia a un determinado sistema jurídico. Por ejemplo, lo que un sistema jurídico permite puede no permitirlo otro sistema jurídico. Entonces, ¿de qué depende que una norma sea norma jurídica por estar integrada en un determinado sistema jurídico?

De otras normas de ese sistema jurídico

Las vías principales al efecto son dos:

a) Que esa norma haya sido creada por el órgano competente y por el procedimiento establecido por ese sistema jurídico y que no haya sido derogada por ese mismo órgano y de acuerdo con el procedimiento a esos efectos pertinente. Por ejemplo, pensemos en aquella norma que se incorpora al Código Penal español y que castiga la masticación en público con la boca abierta. Si es una norma legal, una norma con rango de ley, se requerirá que haya sido creada o “puesta” por el órgano que en nuestro sistema jurídico tiene competencia para hacer leyes, normas con rango de ley. En el caso de una norma penal tendría que ser ley estatal y ley orgánica, lo que implica que el órgano competente para “poner” tal norma serían las Cortes Generales, que son las que, a tenor del art. 66 de la Constitución Española, tienen la competencia para hacer leyes estatales. Un ayuntamiento, por ejemplo, no tiene competencia legislativa, competencia para hacer leyes. ¿Por qué? Porque el sistema jurídico español no se la otorga. Pero un ayuntamiento sí tiene competencia para crear otra clase de normas, reglamentos de cierto tipo, como las ordenanzas municipales. ¿Por qué tiene esa competencia reglamentaria? Porque se la dan la Constitución y alguna ley, como la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local (art. 4.1.a).

Esos órganos que tienen competencia para hacer normas jurídicas de una u otra clase (leyes, distintos tipos de reglamentos…) son órganos normadores. Pero el sistema jurídico, por lo general, no sólo señala qué órganos o sujetos tienen competencia para producir según qué tipos de normas jurídicas (o para derogarlas), sino que también indica qué procedimiento o trámites deben seguirse para elaborar las normas en cuestión y de qué concreto trámite (por ejemplo, la publicación en algún boletín oficial) depende la entrada en vigor o plena efectividad de las normas en cuestión.
En resumen, una vía para que una norma aparezca o nazca como norma jurídica, como norma dentro de un determinado sistema jurídico, consiste en que esa norma sea creada por el órgano o sujeto competente y con el procedimiento debido, todo ello tal como disponga ese sistema jurídico.

b) También puede suceder que el sistema jurídico incorpore normas “hechas” en un sistema normativo distinto, nacidas fuera de ese sistema jurídico, por así decir. Ese sistema normativo distinto puede ser un sistema normativo no jurídico o puede ser un sistema jurídico diferente.

Lo primero ocurre con las normas jurídicas consuetudinarias. En el Derecho español hay normas que ningún órgano normativo ha “legislado”. Dice el art. 1.1 del Código Civil que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Quedémonos por el momento, y como ejemplo, con la costumbre. Según el art. 1.3 del Código Civil “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. De siempre se viene diciendo que esa costumbre jurídica o norma consuetudinaria tiene dos elementos: el hábito social establecido y la “opinio iuris” o convicción social de que eso se hace así porque es jurídicamente obligatorio hacerlo así. No es momento para comentar esos requisitos, aquí basta que nos preguntemos esto: ¿por qué hay normas jurídicas consuetudinarias en nuestro sistema jurídico, aun cuando la norma consuetudinaria ningún órgano normador de este sistema jurídico o de este Estado la legisla o la “pone”? Contestación: porque hay una norma del sistema jurídico que las reconoce y las incorpora como parte de sistema jurídico, en una determinada posición jerárquica (por debajo de las normas “puestas” por los órganos normativos del sistema). ¿Y qué norma es esa que incorpora de tal manera las normas consuetudinarias como normas jurídicas, o algunas de ellas? Precisamente el art. 1 del Código Civil.

Otras veces lo que el sistema jurídico hace es incorporar normas de otros sistemas jurídicos. Aquí hay que diferenciar dos fenómenos. En ocasiones y para ciertos casos o pleitos, el sistema jurídico declara aplicables a esos casos normas de un sistema jurídico distinto, aun cuando esas normas no pertenezcan a este sistema jurídico. Así, en algunos casos los jueces españoles tienen que aplicar, en España, normas del Derecho de otros países, del Derecho francés o portugués o chino… Esto lo regulan así las normas del sistema español que son normas de Derecho internacional privado, y podemos hacernos una idea de cómo funciona y para qué ocasiones si miramos los arts. 8 y siguientes del Código Civil. Cuando, en consecuencia, un juez español aplica a esos casos especiales una norma del Derecho francés no es porque esa norma sea de nuestro sistema jurídico, sea Derecho español, sino porque, aun no siéndolo, en esos particulares casos es aplicable aquí.
Sin embargo, hay normas de algún sistema jurídico diferente del español que se integran en este y pasan a formar parte de él, son al mismo tiempo normas de dos sistemas jurídicos distintos: de aquel en el que nacen o son creadas y de aquel en el que se integran, en nuestro ejemplo el español. Es lo que pasa con ciertas normas de Derecho Internacional. Dice el art. 96.1 de nuestra Constitución lo siguiente:

“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho internacional ”.

Los artículos 93 a 95 de la Constitución ponen ciertas condiciones para la válida celebración de ciertos tratados internacionales por el Estado español. ¿Por qué, desde el punto de vista del Derecho español, pasan a ser normas de Derecho interno, parte de este sistema jurídico español, las normas contenidas en los tratados internacionales suscritos por España o de los que España sea parte? Porque así lo dispone el art. 96 de la Constitución, como acabamos de ver. Es esa norma constitucional la que permite que esas normas de Derecho internacional pasen a estar en el “derecho interno”, en el sistema jurídico español, siempre y cuando que, además, para los tratados que implican ciertas cosas se cumplan las condiciones procedimentales puestas por los arts. 93 a 95 de la Constitución.

Cuando decimos normas jurídicas siempre pensamos en normas constitucionales (las que se contienen en la Constitución), normas legales (las que están contenidas en tal o cual ley, sea ley estatal o autonómica) o normas reglamentarias, que son las que se hallan en reglamentos, en sus múltiples tipos (ejemplo, en una orden ministerial, en una ordenanza municipal, etc., etc . Pero hay más clases de normas dentro de un sistema jurídico como el español. Por poner un ejemplo más, están también los convenios colectivos.

Las condiciones básicas de validez de los convenios colectivos, en cuanto parte del sistema jurídico español, las pone el Estatuto de los Trabajadores (real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Vigente hasta el 01 de Enero de 2014). El Estatuto de los Trabajadores regula el trabajo por cuenta ajena. Dice el art. 1.1. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores:

“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” .

Pues bien, el art. 3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que lleva el título de “Fuentes de la relación laboral”, dispone lo siguiente:

“1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
b) Por los convenios colectivos.
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.
2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar.
3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.
4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.
5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”.

Si nos fijamos bien en el apartado 1 de ese artículo 3, vemos que se enumera toda una serie de “fuentes” o tipos de normas que, por su orden, regulan las relaciones laborales ordinarias entre trabajador y empresario: normas legales, normas reglamentarias, convenios colectivos, contratos de trabajo y usos y costumbres locales y profesionales.

Nos llamará la atención lo de los convenios colectivos. Son otro tipo de cuerpos jurídicos que contienen normas jurídicas, normas que se llaman convencionales. Quién “produce” esas normas y qué alcance pueden tener o cosas pueden regular lo determina el título III de esa Ley del Estatuto de los Trabajadores, arts. 82 a 92. En resumen, que además de Constitución, leyes y reglamentos, hay también (entre otras cosas) convenios colectivos, que son cuerpos jurídicos que contienen normas que como Derecho obligan a los trabajadores y empresarios sometidos al convenio colectivo de que se trate . ¿Por qué vale como derecho lo que válidamente se pacte en los convenios colectivos? En virtud de la habilitación que se contiene en el art. 37.1 de la Constitución (“La ley garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”) y del desarrollo de esa habilitación en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, donde se detallan las condiciones de validez de tales convenios.

Hasta aquí estamos hablando de normas jurídicas, que lo son por estar dentro de ese conjunto que llamamos sistema jurídico, pero todas esas normas que hemos visto hasta el momento son normas generales.

Una norma general es la que tiene la siguiente estructura

Todo aquel que se encuentre en las circunstancias C1…Cn, deberá hacer X/podrá hacer X/tendrá derecho a X o deberá cargar con la sanción X.

Esta última norma convencional que a título de ejemplo acabamos de ver en la nota a pie de página es una norma general, pues nos dice que todo aquel que sea trabajador de hostelería en Sevilla (ámbito de aplicación de ese Convenio), que tenga al menos dos años de antigüedad en su empresa (empresa de hostelería) y que por primera vez (desde que está en la empresa) se case o formalice una unión de hecho tendrá derecho a una gratificación equivalente a un mes de salario base. ¿Por qué es general esa norma, si no rige para todo el mundo sino solamente para trabajadores de un determinado sector (hostelería) y un determinado ámbito geográfico (Sevilla)? Porque es para todos los que se encuentren en esas circunstancias (trabajadores de hostelería en Sevilla, dos años de antigüedad, etc.), no para Fulano o Mengano. En cambio, una norma que dijera que cuando se case José Santovenia Cerezales, con DNI nº xxxxxxxxx, tendrá derecho a percibir de su empresa una gratificación equivalente a un mes de salario base, es una norma individual.

Una norma es individual cuando individualmente acota, identificándolos de modo singular, quienes son sus destinatarios,

los que adquieren el derecho o la obligación que en la consecuencia jurídica se establezca. Norma individual es la que rige para uno o varios individuos específicamente identificados e identificados por la misma norma. En cambio, una norma es general cuando no identifica personalmente a sus destinatarios, a las personas a las que asigna derechos u obligaciones, sino que define a sus destinatarios de modo genérico: todos aquellos que cumplan las condiciones A, B, C…N, aun cuando esas condiciones sean muchas y, por tanto, sean muy pocas, una sola o ninguna las que la cumplan .

Mas en los sistemas jurídicos también hay normas individuales. Por ejemplo, en los contratos. Los contratos obligan a las personas que los acuerdan en igual medida que obliga una ley, de ellos nacen plenas obligaciones jurídicas. Dice el art. 1258 del Código Civil que

“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

Lo que es un contrato lo define el art. 1254 del C. Civil:

“El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

¿Qué se puede contratar? Art. 1255 C. Civil:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

El propio Código Civil pone los requisitos para que pueda haber un contrato válido y que como tal obligue a las partes contratantes. Art. 1261 C. Civil:

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:1.º Consentimiento de los contratantes.2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.3.º Causa de la obligación que se establezca”.

Los arts. 1262 y siguientes detallan cada una de esas tres condiciones.

Del contrato nacen, pues, normas individuales. Las obligaciones pactadas por las partes en el contrato son perfectamente equivalentes a las que derivan de una norma legal o reglamentaria, pero esas normas contractuales son normas individuales, pues sus destinatarios son las personas identificadas que acuerdan el respectivo contrato. Si A y B hacen válidamente un contrato de compraventa en virtud del que A vende una casa a B a cambio del precio que por ella B se compromete a pagar a A, cada uno queda jurídicamente obligado a cumplir su prestación: A la entrega de la casa y B la entrega del precio. Pero el respectivamente obligado no es “el que…”, sino A, por un lado, y B, por otro.

Antes vimos que la Ley del Estatuto de los Trabajadores menciona el contrato entre los tipos de normas que regulan la relación laboral entre empleador y trabajador. Las peculiaridades y condiciones del contrato de trabajo se regulan en los arts. 6 y siguientes de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

De nuevo la misma pregunta: ¿por qué son norma jurídica -individual- los contratos y por qué las personas que cumplan los requisitos de capacidad por el sistema jurídico prescritos pueden “crear” ese tipo de normas? Pues en virtud del derecho fundamental de libertad que estipula el art. 17.1 de la Constitución (“Toda persona tiene derecho a la libertad…”) y, sobre todo, de las previsiones y regulaciones que al respecto se contienen en los artículos del Código Civil antes mencionados, más las que para concretos campos o ámbitos del Derecho añadan regulaciones sectoriales, como hemos visto que hace la Ley del Estatuto de los Trabajadores para el contrato de trabajo.

Podríamos seguir buscando tipos de normas o “fuentes” que aparecen en el sistema jurídico español, pero lo anterior ya es suficiente para respaldar la explicación dada, la de que es cada sistema jurídico el que regula la producción y pertenencia de sus propias normas, ya sea previendo órganos y procedimientos de creación, ya sea poniendo condiciones para su recepción desde otros sistemas normativos, jurídicos o no jurídicos.

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