Por Carles Vendrell Cervantes

Se trata de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016.

El caso

tiene su origen en la organización y explotación comercial por una sociedad de una exposición permanente dedicada a Salvador Dalí (1904-1989), situada en el Real Círculo Artístico de Barcelona, en una de las calles más conocidas de su Barrio Gótico. Previo pago del precio de la entrada, el visitante —esencialmente, turistas— podía contemplar esculturas del artista ampurdanés pertenecientes a la llamada “Colección Clot”, así como adquirir reproducciones de otras de sus obras y distintos productos que reproducían su nombre e imagen.

Tanto la exposición como la tienda eran oportunamente publicitadas por medio de folletos, carteles, bolsas, páginas web, nombres de dominio, metatags, etc., en los que se reproducían la imagen, el nombre y otros elementos característicos de la personalidad (i.e., firma) del autor y del universo daliniano (i.e., hormigas).

La Fundación Gala-Salvador Dalí —junto con una sociedad holandesa (titular de distintas marcas españolas y de la UE sobre signos distintivos de Dalí) y con VEGAP (entidad que gestiona determinados derechos de propiedad intelectual sobre las obras de Dalí)— interpuso una demanda contra los responsables de la exposición y comercialización indicadas. En ella ejercitaron acciones por infracción de marcas, de derechos de propiedad intelectual, del derecho a la propia imagen y por actos de competencia desleal y, en su virtud, solicitaron la cesación de las conductas infractoras, la remoción de sus efectos (i.e., destrucción de soportes) e indemnización de daños (fijados, por cada infracción de derechos marcarios, de propiedad intelectual y de imagen, en el 1% de la cifra de negocios obtenida desde la apertura de la exposición y de la tienda hasta el cese de las conductas infractoras).

Una cuestión previa: la titularidad del Estado de los derechos de imagen de Dalí y su cesión exclusiva a la Fundación Gala-Salvador Dalí

El 20 de septiembre de 1982, Salvador Dalí otorgó testamento por el cual instituyó al Estado español heredero universal de todos sus bienes. Después de su muerte el 23 de enero de 1989 y abierta su sucesión, el Estado aceptó la herencia por medio del RD 185/1989 y encomendó al Ministerio de Cultura las competencias relativas a la administración y explotación de

“los derechos de propiedad intelectual derivados de la obra artística de don Salvador Dalí y Domenech de los que es titular el Estado español, como heredero universal del mismo”  (art. 1 RD 799/1995).

Asimismo se autorizó al Ministerio de Cultura para

“otorgar temporalmente de forma directa y con carácter exclusivo, el ejercicio de las facultades de administración y explotación de los derechos de propiedad intelectual, derivados de la obra artística de don Salvador Dalí y Domenech, a favor de la Fundación Gala Salvador-Dalí”,

lo que se justificó en

“la especialización de dicha institución en la obra daliniana, […] así como por la flexibilidad y versatilidad de la institución, que permiten prever una adecuada administración y explotación de derechos de tal naturaleza” (art. 3 y Preámbulo RD 799/1995).

Dentro de este marco normativo (completado por la Orden de 25.7.1995), se celebró el contrato de cesión en exclusiva de derechos de explotación entre el Estado y la Fundación “al amparo de lo establecido […] en los artículos 48 y concordantes de la” Ley de Propiedad Intelectual (art. 7 [e] Orden de 25.7.1995).

Como se ve, en la cesión de los posibles derechos patrimoniales de Dalí no se incluyeron expresamente otros derechos sobre bienes inmateriales, como, en lo que importa considerar ahora, sus derechos de imagen. No obstante, el Estado se apresuró a incluirlos y, con este propósito, aprobó el RD 403/1996, por el que se ampliaron las competencias encomendadas al Ministerio de Cultura respecto de

“los derechos de imagen, industrial, marcas, patentes y demás derechos inmateriales [sic] derivados de la obra artística de don Salvador Dalí y Domenech de los que es titular el Estado español, como heredero universal del mismo”.

Del mismo modo que con los derechos de propiedad intelectual, se habilitó al Ministerio de Cultura para convenir con la Fundación la cesión exclusiva de esos derechos de imagen (Orden 8.01.2001; v. también Orden 19.01.2004).

Bajo esta (al menos, aparente) titularidad derivativa de los derechos de imagen de Dalí (como cesionaria exclusiva), la Fundación ha concedido licencias exclusivas sobre estos derechos a terceros (v., p. ej., pág. 111 de la Memoria de la Fundación de 2015); exige, al parecer, licencia o autorización (no exclusiva) de derechos de imagen para el uso de la imagen de Dalí (v. página web de la Fundación, “gestión de derechos y contacto”); y ha ejercitado —no sin dificultades, como evidencia el caso aquí reseñado— acciones de defensa de estos derechos de imagen en su propio nombre (vid., entre otras, SJMER núm. 3 Barcelona 17-I-2008, Dalí Design).

La sentencia de primera instancia

estimó las acciones ejercitadas y, en particular y por este orden, apreció

  • la infracción de los derechos de marca de la Fundación y de la sociedad holandesa, por cuanto los demandados no solo utilizaron en el tráfico económico el nombre de Dalí, sino su firma original, esto es, el signo distintivo protegido por las marcas registradas [como precisó la Audiencia Provincial, la infracción marcaria resulta del riesgo de confusión o asociación del consumidor medio (“un turista que visita la ciudad de Barcelona”) respecto del verdadero origen empresarial de la iniciativa económica, esto es, que el consumidor podía razonablemente pensar que la Fundación estaba detrás de esa iniciativa];
  • actos de competencia desleal por confusión (art. 6 LCD), por el uso de elementos denominativos y gráficos —distintos de los protegidos por las marcas— que sugerían una vinculación con la Fundación, y por aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD), esto es, de la reputación adquirida en el mercado por la Fundación y por sus iniciativas, en concreto, la relativa al Teatro-Museo Dalí de Figueras; e
  • infracción de derechos de propiedad intelectual, por cuanto los demandados —que son propietarios del soporte de las obras de Dalí (esculturas) exhibidas— no son titulares de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, que pertenecen a la Fundación y cuya gestión tiene encomendada a VEGAP.

En cuanto a la acción por “intromisión ilegítima en los derechos de imagen de Salvador Dalí por utilización de su nombre e imagen para los fines publicitarios y comerciales según dispone el artículo 7.6 de la LO 1/1982” —como se formuló en la demanda—, el Juzgado consideró, en una sorprendente aplicación del “principio de especialidad”, que

“los pretendidos derechos de imagen quedarían tutelados por el reconocimiento de los derechos de explotación vinculados a la propiedad intelectual. Por otro lado el uso de la imagen de Salvador Dalí ha quedado delimitado dentro de los actos de competencia desleal en la medida en la que el uso de dicha imagen se ha considerado generador de riesgo de confusión” (FD 7).

La sentencia de la Secc. 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

tuvo que corregir implícitamente este pronunciamiento en la apelación (no hay, en realidad, especialidad ni complementariedad relativa entre los derechos de propiedad intelectual y los derechos de imagen, sino concurrencia de pretensiones y deber de exhaustividad del Juez [art. 218.1 LEC]; y la complementariedad relativa entre derechos de imagen y LCD implicaría, en su caso, la inaplicación de la LCD, no al revés); y, de este modo, tuvo que entrar así en la cuestión planteada, esto es, si las conductas de los demandados implicaban —además de los otros ilícitos denunciados— una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen.

No obstante, la Audiencia Provincial apreció la falta de legitimación activa opuesta por los demandados: según estos, si la acción de la Fundación se fundó en la LO 1/1982 y Salvador Dalí había fallecido, su ejercicio quedaba sujeto a la norma de legitimación activa prevista en el art. 4 de la LO 1/1982, según la cual

“1. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.

2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento […]”.

Para la Audiencia, si Salvador Dalí no realizó esa designación en su testamento (como no fue controvertido), la conclusión que impone la norma citada (y la inexistencia en el momento de interposición de la acción de los familiares indicados en su apdo. 2) es que “no existe otro legitimado para tutelar sus derechos personales que el Ministerio Fiscal” (FD 4.º, apdo. 19). La Audiencia también descartó, “pese a que no falte lugar para la duda”, que la Fundación pueda apoyar la defensa del contenido patrimonial de los derechos de imagen de Dalí en la LO 1/1982 y, en concreto, en su art. 7.6. Según la Audiencia,

“aunque el derecho a la imagen pueda tener un evidente contenido patrimonial, ello no determina que pierda su estricta naturaleza de derecho de la personalidad, de manera que se trata de un derecho sometido a las características propias de estos derechos, entre ellas la intransmisibilidad, incluso «mortis causa», pues se extingue con la muerte de su titular” (FD 4.º, apdos. 17 y 20).

La sentencia del Tribunal Supremo

desestima el recurso de casación de la Fundación contra el pronunciamiento que rechazó su legitimación activa para el ejercicio de las acciones de cesación, remoción y daños derivados de la infracción de los derechos de imagen de Dalí (que es el único extremo que fue recurrido).

Tras una precisa exposición de los hechos relevantes, confirma la conclusión alcanzada en la apelación sobre la base de dos razonamientos:

En primer lugar, el Pleno de la Sala Primera comparte la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia Provincial en el sentido de que, en ausencia de designación expresa en el testamento de Dalí de la persona que debía ejercitar las acciones de la LO 1/1982 de defensa de su memoria, la Fundación carece de legitimación activa para el ejercicio de estas acciones (que son las únicas que se prevén en esta norma tras el fallecimiento del titular del derecho a la propia imagen).

En particular, la Sala descarta, fundadamente, los dos argumentos aducidos por la Fundación:

  • La escritura de constitución de la Fundación otorgada por el propio Dalí en 1983 “no es el testamento que exige el art. 4.1 LO 1/1982. Ni siquiera es un codicilo […] puesto que no contiene disposiciones de última voluntad, sino el negocio jurídico constitutivo de una persona jurídica de tipo fundacional”.

Una conclusión distinta fue mantenida por la Secc. 1.ª de la Audiencia Provincial de Gerona en su sentencia de 30.03.2006 (Hotel Dalí), bajo una interpretación muy discutible del art. 4.1 de la LO 1/1982. En efecto, una cosa es admitir una interpretación extensiva de esta norma para dar entrada a otras formas de vocación hereditaria, como el codicilo o como la sucesión mortis causa de naturaleza contractual (en aquellos ordenamientos que, como el catalán, las admitan); pero otra muy distinta es atribuir al acto de constitución notarial de una fundación tal vocación.

  • La designación del Estado como heredero universal tampoco “equivale a la designación específica que exige el art. 4.1 LO 1/1982”, lo que cabe imaginar que se alegó por la Fundación en el sentido de que esa designación, unida a la referida cesión de derechos de imagen, acaso podía servir para justificar su legitimación.

En segundo lugar, el Pleno de la Sala Primera también desestima el recurso de casación y confirma la desestimación en la instancia de las acciones fundadas en la infracción del derecho a la propia imagen porque

“la fundación no está pretendiendo la protección de la memoria de Salvador Dalí, sino la explotación del contenido estrictamente patrimonial de la imagen (nombre y figura) del artista.

La demanda no plantea que la reproducción de la imagen y del nombre del fallecido Salvador Dalí realizada con motivo de la exposición […] haya afectado negativamente a la memoria del artista. Se trata simplemente de que, al igual que ha ocurrido con los derechos de propiedad industrial e intelectual cuya protección se solicitaba en la demanda conjuntamente con el derecho a la imagen, los demandados no habían acordado con la fundación la autorización para el uso de tales signos e imágenes mediante el pago de la correspondiente retribución, razón por la cual se solicitaba se declarara la vulneración de tales derechos, se condenara a los demandados a cesar en las conductas infractoras y se removieran sus efectos, y se les condenara al pago de una indemnización consistente en una regalía del 1% sobre la cifra de negocios para las infracciones marcarias, también del 1% para algunas infracciones de los derechos de propiedad intelectual […], y también una indemnización de un 1% sobre la cifra de negocios para la infracción del derecho a la imagen”.

De este modo, la Sala se apoya —como en otros casos anteriores y para desestimar la acción— en la distinción surgida de la jurisprudencia constitucional entre el derecho fundamental a la propia imagen y la protección de los intereses puramente económicos o patrimoniales o del derecho patrimonial a explotar la propia imagen, de manera que si la acción, no obstante referirse a estos intereses puramente económicos o a este derecho patrimonial, se funda sustantiva y procesalmente en el derecho (fundamental) a la propia imagen del art. 18.1 CE y regulado en la LO 1/1982 no procede su estimación.

En el caso concreto, la exclusión de las pretensiones ejercitadas por la Fundación del ámbito objetivo de protección del art. 18.1 CE y, en concreto, de la protección de la memoria del fallecido regulada en la LO 1/1982 es clara, como acertadamente concluye el TS: al margen de la falta de legitimación activa de la Fundación, el reproche frente a la utilización no autorizada de las imágenes o nombre de Dalí no residía en la afectación de la memoria del fallecido (que es el bien jurídico protegido de las acciones que la Fundación dijo ejercitar), sino en la intromisión no autorizada en una pretendida posición jurídica (¿exclusiva?) de naturaleza esencialmente patrimonial y, en todo caso, distinta de la que reconoce el art. 18.1 CE y desarrolla la LO 1/1982.

No obstante el rigor y acierto con el que resuelve el caso el Pleno de la Sala Primera, surgen asimismo dudas que la sentencia no contribuye a resolver:

¿cuál es el estatuto y régimen jurídicos de esos intereses patrimoniales o derecho patrimonial que no están comprendidos en el ámbito de protección del art. 18.1 CE o de la LO 1/1982?

Más concretamente:

¿dónde se protegen? ¿En la propia LO 1/1982? Y si no, ¿dónde? Entonces, ¿por medio de qué cauces sustantivos y procesales debe fundar el demandante su acción para que no le pase como a la Fundación o como a tantos otros demandantes a los que el TS ha acabado señalando que su —legítima— pretensión de naturaleza patrimonial debe desestimarse por haberse fundado en las normas procesales y sustantivas de un derecho fundamental?

Si, como acertadamente sostuvo la Secc. 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad que, según se desprende de la LO 1/1982 y del art. 32 del Código Civil, se extingue con la muerte del titular, ¿es realmente el Estado el titular de los derechos de imagen de Dalí por transmisión mortis causa o es, por el contrario, su uso comercial o publicitario libre sin perjuicio de las acciones de defensa de la memoria del fallecido que podría interponer el Ministerio Fiscal hasta el año 2069? ¿Y es la Fundación Gala-Salvador Dalí la cesionaria exclusiva de estos derechos? ¿Hasta qué año? ¿Dónde reside la distinción entre el derecho fundamental a la propia imagen y lo que no queda protegido por él?

A continuación se indican, brevemente, dos de las líneas generales de solución de estas cuestiones (resumo lo que he expuesto en El mercado de los derechos de imagen, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 160-209; 471-528).

La distinción entre el derecho fundamental a la propia imagen y el llamado derecho patrimonial de imagen

Como recuerda el TS en la sentencia comentada, esta distinción resulta de la jurisprudencia constitucional y, en particular, fue introducida en la STC 231/1988 (Paquirri) —precisamente en relación con el control sobre la explotación económica de la imagen tras el fallecimiento del titular—, adecuadamente configurada en la STC 81/2001 (Emilio Aragón) y mantenida posteriormente (STC 23/2010 [Chabeli]; STC 19/2014 [Melanie Olivares]).

En apretada síntesis, esta doctrina jurisprudencial del TC implica, como recuerda acertadamente el TS, una reducción “por razones teleológicas” del ámbito objetivo de protección del derecho fundamental a la propia imagen del art. 18.1 CE, de manera que un determinado conjunto de intereses relacionados con la imagen (o el nombre u otros elementos característicos de la personalidad) pertenecientes a la llamada “dimensión patrimonial” no quedan protegidos por ese derecho, ni, se supone —aunque el TC ha dicho en ocasiones, incorrectamente, lo contrario (STC 156/2001 [secta Ceis I, FD 6])—, por el régimen que desarrolla el contenido esencial de ese derecho fundamental, esto es, la LO 1/1982 o por las normas de la LEC relativas a la tutela procesal civil de los derechos fundamentales (arts. 52.1.6.º, 249.1.2.º, 477.2.1.º y 524.5).

Sin embargo, la recepción de esta doctrina del TC en la jurisdicción ordinaria se ha realizado de forma ambigua e incompleta. Corresponde a la Sala Primera del TS —especialmente, en sentencias del Pleno como la que aquí se reseña— disipar esas dudas y, en concreto:

  • fijar un criterio de delimitación más claro entre las dos instituciones (constitucional y ordinaria) en juego, y
  • determinar en qué normas del ordenamiento se protege el llamado derecho patrimonial de imagen o esa dimensión patrimonial no comprendida en el ámbito de protección del art. 18.1 CE.

En este sentido, la jurisprudencia del TS no es clara sobre si los intereses patrimoniales no comprendidos en el ámbito de protección sustantivo y procesal del derecho fundamental a la propia imagen del art. 18.1 CE quedan protegidos en la LO 1/1982 (así lo sugieren las SSTS 1.04.2003 [Panini Mundial EE. UU.]; 28.11.2007 [Panini Mundial Francia]; 2.6.2010 [Interviú-militar]; 5.2.2013 [Baena]); o si, por el contrario, el fundamento normativo de esa protección ha de buscarse aliunde (como parecen apuntar las SSTS 22.07.2008 [Revlon]; 25.9.2008 [Cuerda de presos]; 26.2.2009 [gol de Ronaldo]).

Tampoco es clara acerca de por qué determinados casos quedan comprendidos en el ámbito del derecho fundamental (SSTS 8.5.2014 [David Bisbal: utilización no autorizada del nombre e imagen de un artista en la publicidad de un periódico]; 5.2.2013 [Baena: pacto de cesión de derechos de imagen de un futbolista menor de edad]; 17.12.2013 [superputas al ring: explotación no autorizada de la imagen de una bailarina profesional en la publicidad de una discoteca]; 21.04.2016 [bellísimas: explotación no autorizada de la imagen de una modelo erótica en Internet y en televisión]); y otros no (al margen del leading case de la jurisprudencia constitucional: STC 81/2001 [Emilio Aragón: explotación no autorizada de la imagen caricaturizada de un músico y presentador de televisión], v. los de las SSTS 22.7.2008 [Revlon: explotación publicitaria no autorizada de la imagen de una modelo]; 26.2.2009 [gol de Ronaldo: utilización de la imagen de unos futbolistas profesionales en un anuncio en televisión); 30-11-2011 [Millac Lactantes 2: explotación publicitaria no autorizada de la imagen de una modelo]).

Una atenta lectura de la jurisprudencia constitucional permite situar el criterio de distinción en la naturaleza jurídica del objeto de cada uno de los derechos —como también resalta la sentencia del TS respecto de la memoria del fallecido— y, en particular, en la distinción entre la esfera moral o personal de la imagen de la persona y su esfera profesional o pública.

De esta manera, la distinción no radica en el distinto conjunto de remedios en uno y otro caso (ante una intromisión en el derecho fundamental, el titular dispone, entre otros, de remedios indemnizatorios por el daño causado [moral y patrimonial] e incluso debería poder disponer de remedios restitutorios por el enriquecimiento injustificado), ni tampoco en la existencia de autonomía privada (el titular del derecho fundamental puede autorizar la intromisión por medio del consentimiento previsto en el art. 2.2 LO 1/1982, aunque, al tratarse de un derecho intransmisible [art. 1.3 LO 1/1982], no podrá constituir negocios jurídicos dispositivos o de transmisión; pero sí negocios jurídicos o contratos meramente obligacionales). Esa distinción

radica en el distinto ámbito de protección objetivo garantizado en exclusiva al titular en uno y otro caso

(p. ej., por más que se trate de una modelo o una actriz, la publicación no autorizada de su imagen en top-less en una playa [SSTS 24.11.2008, Cayetana Guillén Cuervo); 7.7.2004, Naomi Campbell] afecta al derecho fundamental; en cambio, la publicación no autorizada de la imagen de una modelo en su contexto profesional, aunque sea erótico, no [SAP Gerona 5.11.2004, Festival Erótico de Barcelona; en contra, entre otras, STS 21.04.2016 [bellísimas]).

Del mismo modo, debe distinguirse, con la sentencia comentada, entre la protección de la memoria del fallecido (protegida en la LO 1/1982) y los eventuales derechos de explotación que puedan transmitirse mortis causa (así, p. ej., los derechos de explotación sobre el nombre y la imagen de una tarotista tras su fallecimiento pertenecen al segundo ámbito, v. SAP Barcelona 14.12.2006, Lara de Vina).

No siempre es una distinción sencilla, pero parece, en todo caso, necesaria: la impone la jurisprudencia constitucional y el régimen jurídico sustantivo y procesal del derecho (fundamental) a la propia imagen en nuestro ordenamiento. Recuérdese que, al margen de las normas procesales relativas a la tutela civil de este derecho, la LO 1/1982 lo configura como un derecho intransmisible inter vivos y mortis causa; pero en la práctica abundan los contratos de cesión de derechos de imagen (cuya plena validez y eficacia ha sido convalidada por la propia jurisprudencia (v. entre otras, SSTS 28.11.2007 [Panini Mundial Francia]; 21.04.2016 [bellísimas]); y no son infrecuentes, como se ha visto, las pretendidas titularidades sobre derechos de imagen tras el fallecimiento del titular originario.

¿Qué tipo de derecho es el derecho (patrimonial) de imagen? ¿Hay numerus clausus en la creación de derechos sobre bienes inmateriales? ¿Dónde y cómo se protege?

Tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala Primera del TS se han referido a esta institución no protegida por el derecho fundamental como si realmente estuviera protegida por otras normas del ordenamiento; como si no fuera una protección jurídica que todavía necesitara ser reconocida expresamente por el legislador (que sí reconoce, en cambio, los derechos de propiedad intelectual e industrial de forma expresa). También la sentencia comentada parece compartir esa impresión.

¿Pero es realmente así? No se olvide que ese derecho patrimonial de imagen —como (pretendido) derecho subjetivo absoluto sobre un bien inmaterial— implica el reconocimiento de un monopolio o derecho de exclusión a su titular; en el caso de los derechos de imagen de Dalí, al Estado y a sus cesionarios exclusivos, que podrán exigir —como parece que exige la Fundación— la previa obtención de una autorización al resto de las personas que quieran realizar usos comerciales que no estén amparados por un límite (de libertad de expresión, parodia, cita, fair use, etc.).

Esta cuestión —de enorme interés teórico y, por supuesto, práctico— enlaza con la llamada tipicidad o atipicidad en la creación de derechos sobre bienes inmateriales y, en particular, con las dudas que suscita la ausencia de tipificación normativa respecto de determinados derechos subjetivos absolutos (o posiciones de contenido económico —rectius, jurídico— análogo, en el sentido del art. 32.1.6.ª LCD) que, por medio de otras normas o doctrinas jurisprudenciales, pueden encontrar protección jurídica análoga a la que tendría si hubiesen sido reconocidos como tales expresamente por el legislador. En esta situación se encuentran, si bien en distinto grado, los derechos audiovisuales sobre eventos deportivos, los secretos empresariales o (aunque de forma muy discutible, en el caso español) el llamado derecho de imagen sobre las cosas (p. ej., un edificio, un conocido y querido gorila albino, etc.).

Admitiendo la posibilidad del reconocimiento atípico de esos derechos en general (cuando el ordenamiento jurídico ofrece datos suficientes para ello), puede concluirse que, en el caso que nos ocupa, el ordenamiento español ofrece datos normativos (o cuasi normativos) que, con la jurisprudencia indicada, evidencian la existencia o reconocimiento de ese derecho (patrimonial) de imagen transmisible (p. ej., la normativa fiscal [arts. 25.4 d) y 92 LIRPF; 23.4, 100.3 d) LIS; 13.1 f) LIRNR], que contempla una institución distinta del derecho fundamental a la propia imagen; los convenios colectivos en el ámbito del deporte profesional o del sector de los intérpretes de obras audiovisuales, que contemplan inequívocamente la cesión de derechos de imagen; o, incluso, la citada normativa dictada por el Estado para garantizar y regular sus derechos de imagen sobre Dalí).

Cuestión distinta es el cauce de protección sustantivo de esta institución en el ordenamiento español. Por lo pronto, es indiscutible que la Ley de Competencia Desleal constituye un cauce de protección (indirecto) singularmente idóneo, como ya ha demostrado la propia jurisprudencia (STS 28.11.2007 [Panini Mundial Francia]; AAP Madrid [Secc. 28.ª] 4.3.2011 [Panini Mundial Sudáfrica]). No obstante, no deben descartarse otras vías de protección (directa), por medio del recurso a normas generales que permitan fundar acciones de cesación, remoción, indemnizatorias y restitutorias por el enriquecimiento injustificado obtenido por el infractor. Por las razones indicadas, estas acciones no pueden fundarse en la LO 1/1982 (que es la norma que desarrolla y regula el derecho fundamental del art. 18.1 CE), como así lo indica también la sentencia comentada respecto de lo que denomina “acciones relativas a la explotación comercial o publicitaria del nombre o la imagen del difunto”.

Y, por la misma razón, el plazo de duración post mortem de ese derecho patrimonial no debe confundirse con el plazo de 80 años de la LO 1/1982 (que es simplemente la limitación del plazo para que el Ministerio Fiscal o las personas jurídicas puedan ejercitar pretensiones de defensa de la memoria del fallecido). Ese plazo —que, por evidentes razones de interés público, es razonable que exista y que sea sustancialmente más breve— es incierto y constituye otra zona oscura que, ante el probable silencio del legislador, la jurisprudencia del TS acaso debiera iluminar.

 

Foto: Dali’s Mustache – by Philippe Halsman