Por Jesús Alfaro Águila-Real*

 

Paz-Ares y Perdices, al examinar la asistencia financiera para la adquisición de acciones (actual artículo 150 LSC) (aquí está el comentario a los actuales artículos 144-146 en acceso libre)  se ocupan en particular de si la prohibición se extiende a la asistencia financiera para que un tercero suscriba acciones propias o de la sociedad dominante. El tenor literal del precepto no se refiere a la suscripción. Sólo a la adquisición. Dice el precepto que “la sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero».

Por tanto, surge la duda de si la prohibición de asistencia financiera se aplica, por ejemplo, a una operación de aumento de capital de una filial por parte de su matriz cuando ésta pide dinero prestado a un consorcio de bancos para allegar los fondos que aportará a la filial en desembolso del aumento de capital y, a la vez, la filial da en garantía sus activos al consorcio de bancos prestamistas. O, más sencillo aún, si la filial da un préstamo a su matriz para que ésta suscriba un aumento de capital en la filial.

Los autores dicen que “la asistencia en adquisiciones originarias, es decir, en el momento constitutivo (de la sociedad) y, sobre todo, en el seno de aumentos de capital, deben entenderse excluidas (de la prohibición de asistencia financiera) y admisibles, salvo que atenten contra otros principios societarios, como destacadamente sucede con el de integración del capital”. Citan la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 1999 donde “la sociedad emisora devuelve parte del préstamo utilizado por el tercero para la suscripción”. La Sentencia confirma la sanción impuesta al presidente de la sociedad. Aducen, además, algunos argumentos literales aunque confiesan que no son definitivos. Uno que resulta de especial interés es el que se refiere al tenor literal de la Directiva que, en sus artículos 59 ss, distingue claramente entre suscripción y adquisición. No puede decirse lo propio del Derecho español que distingue entre “adquisición originaria” y “adquisición derivativa”.

Y es que, según estos autores, los casos de asistencia financiera en el marco de un aumento de capital son problemáticos porque

“son, en realidad, puros y simples ataques al principio de íntegra aportación y su correlativo de integración del capital, como son destacadamente todos aquellos en que se proceda por los administradores al compromiso directo del patrimonio social para facilitar al tercero el pago del precio”

como el de la Sentencia de la Audiencia Nacional citada

“donde la sociedad emisora devuelve parte del préstamo utilizado por el tercero para la suscripción. Este grupo de supuestos ya aparece inmediatamente prohibido por las reglas de integración del capital y por ende su integración en el marco de la asistencia financiera no añade nada a su ilicitud”

Junto a los casos en los que la sociedad asume realmente la obligación de desembolso en lugar del suscriptor – que es el de la sentencia ya citada – son problemáticos los casos en los que

a) la sociedad presta dinero al accionista suscriptor para que suscriba

b) la sociedad da garantías sobre sus activos (empeña o hipoteca sus activos o presta fianza) en beneficio del accionista suscriptor del aumento, esto es, a favor del prestamista y los casos en los que

c) la sociedad hace una rebaja al socio en el precio de emisión de las acciones

a) El primer caso supone – o puede suponer – una infracción de las normas sobre desembolso. Imaginemos que la sociedad anónima CATA da un préstamo al socio CATASOCIO para que éste suscriba un aumento de capital de CATA. El préstamo vence en el plazo de un año. CATASOCIO emplea el dinero del préstamo en suscribir el aumento de capital en CATA. El efecto práctico de esta operación es que CATASOCIO ha conseguido aplazar el desembolso de sus acciones durante un año. Tratándose de una sociedad anónima, se estaría infringiendo la norma del art. 79 LSC que exige el desembolso de al menos el 25 % de la cifra de capital aumentado en el momento de la suscripción. Si se tratara de una sociedad limitada, esta operación sería una infracción indirecta de las normas sobre desembolso íntegro de las participaciones en el momento de la asunción (art. 80 LSC). Por tanto, la operación descrita es ilícita, no porque suponga asistencia financiera, sino porque supone infracción de las reglas sobre formación del capital.

Y hay que entender que éstas últimas son lex specialis respecto de aquellas. Esta conclusión no parece muy discutible. El elaborado edificio de los dividendos pasivos, incluidas las normas exorbitantes de tutela de ese crédito que la ley atribuye a la sociedad, se vería arruinado si tratáramos estas operaciones con la brocha gorda de la nulidad recogida en el art. 150 LSC. Y lo que es peor, las excepciones del art. 150.2 y 150.3 LSC no están justificadas en relación con las reglas de íntegra formación del capital.

b) El segundo caso es más sutil. Si en nuestro ejemplo, CATA da en garantía sus activos a los prestamistas que proporcionaron a CATASOCIO los fondos para suscribir el aumento de capital, las normas infringidas son, de nuevo, las normas sobre íntegra formación del capital, pero, en este caso, las normas sobre la valoración de las aportaciones. Cuando el aumento de capital se realiza contra aportaciones dinerarias, el valor nominal de las acciones es fácil de determinar: si no hay prima, el valor nominal será el de la cuantía de los fondos aportados. Si hay prima, las nuevas acciones tendrán un valor nominal inferior. Pero si la sociedad que aumenta el capital otorga garantías a un tercero asociadas al aumento de capital, esto significa que, en realidad, el socio no ha aportado esos fondos. Lo que ha aportado el socio es una cantidad de dinero inferior a la cifra de los fondos. Porque a esos fondos habrá que restarle el valor de la garantía otorgada por la sociedad a favor de los prestamistas y en interés del socio.  En efecto, si el socio recibe las acciones y una prenda o una hipoteca o una fianza a cambio de los fondos que ha entregado a la sociedad, es obvio que ésta no ha recibido esos fondos sólo a cambio de las acciones. Tales fondos han de cubrir el valor de las acciones y el valor de la garantía otorgada por la sociedad en beneficio del socio. Por tanto, en estos casos – y en su caso, valga la redundancia – lo que se habrá producido es una sobrevaloración de la aportación del socio.

c) El tercer caso es menos problemático. Paz-Ares y Perdices lo resuelven afirmativamente (p 448): hacer una rebaja en el precio de emisión de unas acciones no es problemático siempre y cuando se respete la cifra del valor nominal (prohibición de emisión de acciones bajo par art. 59.2 LSC). Dicho de otra forma: emitir acciones por debajo de su “valor real” o razonable o de mercado es perfectamente legítimo aunque existan reglas especiales respecto de la exclusión del derecho de suscripción preferente en tal caso.

* Con Francisco Garcimartín

Imagen: @thefromthetree