Por Alejandro Huergo Lora

Convenios y contratos

Esta es la pregunta a que se enfrentan numerosos gestores públicos, porque el artículo 47.1, párrafo 3º, de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, dice que

“[l]os convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público”.

Los reparos de los interventores en los expedientes de elaboración de convenios de colaboración se refieren normalmente a esta cuestión (que debe abordarse necesariamente en la memoria justificativa: artículo 50.1 de la misma Ley), que pueda llegar a tener incluso trascendencia penal: baste citar la reciente sentencia del “caso Noos”, en cuyas páginas 242-245 (del texto del Cendoj, enlazado) se efectúa uno de los análisis más extensos y pormenorizados de la diferencia entre convenios y contratos que cabe encontrar en la jurisprudencia reciente. El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público también exige, para que los convenios interadministrativos no queden sometidos a la normativa de contratos públicos (que obligaría a licitarlos),

“que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales” (art. 6.1).

Lo mismo se dice en el artículo 6.2 para los convenios con particulares.

Lo que dicen todas estas normas procede, con escasas variaciones, del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo. Hasta ese momento, las Administraciones podían celebrar convenios de colaboración con otras Administraciones o entes públicos, que quedaban excluidos automáticamente de la Ley de Contratos (es decir, aunque su objeto pudiera conseguirse también por medio de un contrato). Del mismo modo, también podían celebrar convenios de colaboración con particulares, aunque en este caso la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se remitía a la normativa que en cada caso los regulara, dando a entender que, a diferencia de los convenios interadministrativos, requerían una norma habilitante. Por decirlo de algún modo, el convenio tenía preferencia sobre el contrato, pudiendo optar la Administración por el primero incluso en aquellos casos en que su objeto fuera similar y fuese posible conseguirlo por ambas vías.

Hay que decir, abriendo un necesario paréntesis, que

esta distinción entre “convenios” y “contratos” es engañosa.

Los convenios jurídicamente vinculantes (y todos tienen que serlo: artículo 47.1, párrafo 2º, de la Ley 40/2015) son contratos, y por eso, por ejemplo, el régimen de su ejecución -artículos 49, 51 y 52 de la Ley 40/2015- es muy parecido al de los contratos. El problema no es si son convenios o son contratos en abstracto, sino si se les aplica -o no- el procedimiento de licitación regulado en la legislación de contratos públicos, que es incompatible con una figura (el convenio) en la que las partes se eligen mutuamente, sin licitación.

Cerrando el paréntesis, el criterio del objeto es muy importante porque no es extraño, en efecto, que una misma prestación pueda ser objeto de un convenio y de un contrato, alternativamnte. El convenio de colaboración resulta una figura extraordinariamente ambigua y flexible (sin duda se trata de una de sus mayores virtudes), pudiendo destacarse, entre otros, los siguientes tipos:

  • Convenios en los que dos entes públicos pactan o coordinan la forma en que van a ejercer sus competencias para asegurar la coherencia del resultado o la consecución de un objetivo común. En este caso no existe relación alguna con la contratación pública.
  • Convenios en los que un ente público se compromete a financiar una actuación llevada a cabo por otro en el ejercicio de sus competencias. No se produce elusión alguna de la legislación de contratos públicos. De hecho, lo normal será que, para cumplir el convenio, la Administración o ente público que recibe la financiación licite uno o varios contratos.
  • Convenios que sirven para canalizar un “encargo” de un ente público a otro, asumiendo el primero unas obligaciones económicas que cubran los costes en que incurre el segundo (tratándose de convenios, hay que hablar de cobertura de costes y no de pago de precio: artículo 48.6 y 52.2 de la Ley 40/2015).

Una variante de lo anterior es la utilización conjunta de recursos, que es una de las finalidades legalmente previstas para los convenios (artículo 48.3 de la Ley 40/2015). En estos casos si puede haber coincidencia con el objeto de un contrato típico, en el sentido de que, de no celebrar el convenio, el ente público tendría que acudir al mercado para satisfacer esa necesidad.

Pues bien, pese a lo que puede parecer (y a lo que parece querer decir el artículo 6.1 del Proyecto de Ley), el hecho de que un convenio de colaboración tenga por objeto una prestación que también podría obtenerse mediante un contrato, no necesariamente excluye que pueda celebrarse. Dicho de otro modo: la mera circunstancia de que una empresa pueda afirmar que el convenio la perjudica en el sentido de que, sin él, la Administración se vería obligada a acudir a un contrato a cuya licitación ella podría presentarse, no necesariamente excluye la celebración del convenio. Existen dos fórmulas, abiertas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, recogidas por la Directiva 2014/24 e incorporadas (con desigual fortuna) por el Proyecto de Ley, que permiten articular esa colaboración preferente con otro ente público o con un ente instrumental de Derecho privado.

La primera vía son los encargos a medios propios, suficientemente conocidos porque ya aparecían en la Ley de Contratos del Sector Público de 2007. Los encargos a medios propios tienen por objeto, precisamente,

“prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria”,

tal como reconoce el artículo 32.1 del Proyecto de Ley. La figura de los encargos a medios propios es muy útil a la hora de canalizar posibles convenios de colaboración. Su objeto es, como acabamos de ver, muy abierto, y las principales limitaciones son: evitar que sirva para otorgar ventaja en el mercado al medio propio (por eso se exige que el medio propio trabaje en un 80% para el ente que le hace el encargo), evitar que sirva para otorgar ventaja a empresas privadas asociadas con el medio propio (por eso se exige que el medio propio pertenezca exclusivamente al ente o entes que le hacen encargos) y que sólo es útil cuando existe una relación de instrumentalidad entre el medio propio y el ente que le hace encargos (aunque esa relación de instrumentalidad se ha ampliado en la jurisprudencia y con la Directiva y puede ir en ambas direcciones o incluso ser compartida). El medio propio no sirve, por tanto, para articular convenios de colaboración entre entes que cooperan en relación de igualdad, sin que ninguno de ellos se constituya en instrumento del otro.

Para ello sirve la figura del

convenio de colaboración

tal como ha sido construida (sin apoyo, en aquel momento, en la Directiva) por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 9 de junio de 2009 (asunto C-480/06, Comisión contra Alemania). Después el concepto se ha perfilado en otras sentencias, más bien a la baja [especialmente las de 19 de diciembre de 2012 (asunto C-159/11, Ordine degli Ingegneri della provincia di Lecce), 13 de junio de 2013 (asunto C-386/11, Piepenbrock) y 21 de diciembre de 2016 (asunto C-51/15, Remondis)].

El Tribunal de Justicia dice en esa sentencia (y lo ha recogido la Directiva 2014/24 en el artículo 12.4 y en el apartado 33 del preámbulo) que no están sujetos a la normativa sobre contratación (es decir, que se pueden adjudicar sin licitación) los contratos celebrados entre poderes adjudicadores mediante los que se

establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común,

siempre que

que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público”,

y

“que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20% de las actividades objeto de la cooperación”

(ésta es una concreción legislativa del criterio jurisprudencial de que el convenio no sirva para beneficiar a las partes en el mercado, igual que sucede con los encargos a medios propios).

Cuando un contrato/convenio reúna estas condiciones, los poderes adjudicadores podrán celebrarlo (orillando así la legislación de contratos, que les obligaría a licitar un contrato abierto a la participación de terceros), aunque su objeto esté comprendido en el de los contratos regulados por la Directiva (es decir, los contratos típicos). Esto resulta evidente si acudimos a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a su razón de ser. Si el objeto de un convenio no se corresponde con el de ningún contrato sujeto a la Directiva, ésta no se aplica, sencillamente, y por lo tanto el convenio se puede celebrar sin que se le pueda poner cortapisa alguna (por ejemplo, la del 20%).

La creación jurisprudencial de la figura del convenio, con estos requisitos limitativos, tiene sentido precisamente porque el Tribunal la admite aunque el contrato, por su objeto (y por haber sido celebrado por un poder adjudicador), sea un contrato público en el sentido de la Directiva y esté sometido a ésta. Por lo tanto, es “de esencia” a la figura del convenio recogida en la Directiva y ahora también en el artículo 6 del Proyecto de Ley, que su objeto pueda corresponderse con el de algún contrato regulado en la Directiva y en la Ley española que la transpone. De hecho, el contrato que dio lugar a la sentencia de 9 de junio de 2009 recogía una cooperación horizontal relativamente compleja entre Administraciones locales de distinto ámbito en el sector de la gestión de residuos, pudiendo afirmarse que, si no hubieran podido celebrar el convenio, todas o algunas de esas Administraciones habrían tenido que licitar contratos para solucionar el problema de gestión de residuos.

Por esta razón, la Directiva regula conjuntamente en su artículo 12 los encargos a medios propios y los convenios de colaboración y en ninguno de los dos casos exige que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en ella. Implícitamente se reconoce lo contrario, puesto que si su objeto no estuviera comprendido en el de los contratos regulados en la Directiva no tendría sentido que en ésta se dispusiera que los encargos o convenios no están sometidos a ella cuando cumplan ciertos requisitos, puesto que no lo estarían en ningún caso.

En este sentido,

debería corregirse el artículo 6 del Proyecto de Ley,

porque, al acumular normas de orígenes distintos [concretamente, el artículo 4.1.c) del vigente TRLCSP, el 47.1 de la Ley 40/2015 y el 12.4 de la Directiva], aplica simultáneamente requisitos excesivos e injustificados.

Excesivos, porque ya hemos visto que los requisitos del artículo 12.4 de la Directiva se exigen allí donde el contrato, por tener un objeto que encaja en la Directiva, estaría sujeto a ella, de modo que sólo queda exento por cumplirse en él los criterios y condiciones de los convenios de colaboración.

E injustificados, porque, si el convenio tiene un objeto que no está comprendido en el de los contratos regulados en la Directiva (y en la Ley que la traspone), nada tiene que decir la Directiva (ni la Ley de contratos que la traspone) sobre él, de modo que estaría de más la imposición de requisitos como el del 20%.

La exigencia de que el objeto del convenio no se corresponda con el de los contratos regulados en la Directiva, responde a un momento jurídico anterior al reconocimiento de los convenios de colaboración por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (y, en ese sentido, superado por esa jurisprudencia). Un tiempo en que el convenio era una figura extramuros de la Directiva, que podía servir para eludirla, de modo que era necesario recordar que estaba sometido a ella si el convenio era un auténtico contrato público (es decir, si su objeto se correspondía con el de un contrato). Pero, una vez admitida la figura del convenio de colaboración por la jurisprudencia y por la Directiva, éste puede celebrarse también en el ámbito de los contratos públicos, siempre que se den los requisitos exigidos a esa figura.

Aclarado esto, cabe preguntarse si es razonable

la opción normativa elegida por el legislador español,

que podemos calificar como “de muñecas rusas”, en la que la figura del convenio de colaboración resulta equívoca. Quiero decir con ello que el redactor de un convenio de colaboración se encuentra con que, si su contenido es “contractual”, no puede celebrar el convenio (se lo prohíbe el art. 47.1 de la Ley 40/2015). Por lo tanto, al abrir la muñeca rusa del “convenio”, se encuentra un contrato. Pero después la Directiva (y, bien leída, la legislación española), le dice que sí puede celebrar un convenio de colaboración o un encargo a medio público si cumple los requisitos del artículo 12 de la Directiva. Por lo tanto, al abrir la segunda muñeca rusa se encuentra una tercera que vuelve a ser un convenio. Y parece que “el primer convenio” es distinto del “tercer convenio” cuando en realidad tanto una figura como otra plantean los mismos problemas y objetivos de administración cooperativa, falta de licitación pública, exclusión del ánimo de lucro, etc., bastando para comprobarlo la lectura de la jurisprudencia comunitaria.

En esta misma línea, probablemente no tiene demasiado sentido regular los convenios en la Ley 40/2015 de manera totalmente separada de la legislación de contratos, cuando en ella vuelve a haber otros convenios (los del artículo 12 de la Directiva, incluidos los de encargo a medios propios) que formalmente no están sometidos a la Ley 40/2015 pero que plantean problemas similares.

En todo caso, creo que lo interesante es la interpretación de los criterios del artículo 12 de la Directiva (y 6.1 del Proyecto de Ley).

¿Qué hay que entender por “que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público”?

Puede ser de ayuda el párrafo 33 del preámbulo de la Directiva. Así, “[l]os servicios prestados por los distintos poderes participantes no han de ser necesariamente idénticos; también pueden ser complementarios”. Esto quiere decir que los poderes adjudicadores que celebran el convenio no necesariamente deben tener las mismas competencias, siendo también admisible una sinergia en el que la competencia de uno consista en prestar un servicio que el otro necesita o debe proporcionar a los ciudadanos, lo que abre un campo más amplio al convenio. Además, “no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales”, lo que incide en la idea de admitir estructuras de intercambio. “Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, debe únicamente regirse por consideraciones de interés público”. Esta idea parece ir en la dirección de que el contrato y el convenio se distinguen porque en el primero hay precios y en el segundo hay cobertura de costes (artículos 48.6 y 52.2 de la Ley 40/2015, con importantes repercusiones en materia de liquidación), aunque la sentencia de 19 de diciembre de 2012 parece interpretarlo de manera muy estricta. Puede afirmarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque está asentada porque ha repetido en varias ocasiones la fórmula del asunto Comisión contra Alemania, todavía necesita ser aclarada en sus implicaciones concretas, al oscilar el Tribunal entre dos ideas subyacentes (no restar ámbito al mercado, y a la vez no privar a los poderes adjudicadores de fórmulas de cooperación interadministrativa asentadas), cuya armonización en casos concretos dista de ser clara.

Conclusión

Volviendo a la pregunta inicial que da título a esta entrada, las respuestas no son sencillas, pero claramente hay que buscarlas en los criterios del artículo 12.4 de la Directiva (cooperación para la realización de una misión de servicio público común, guiada por consideraciones relacionadas con el servicio público y que no favorezca a ningún prestador privado respecto de sus competidores, lo que se concreta en el requisito del 20%), más que en la idea estricta de que el objeto no se corresponda con el de los contratos regulados en la Directiva.

Foto: uncomo.com