Por Jesús Alfaro Águila-Real

Resumen apostillado de unas páginas de Antonio Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones

Introducción

En la inmensa mayoría de los estatutos de sociedades anónimas y limitadas se encuentra una cláusula que limita la transmisibilidad de sus acciones o participaciones a través del reconocimiento a los demás socios – beneficiarios – o a la propia sociedad – normalmente con carácter subsidiario respecto de los socios – de un derecho de adquisición preferente. Esto significa que el socio que quiere vender sus acciones  o participaciones (en adelante nos referiremos a ambas con el término “acciones”) ha de preferir a sus consocios frente al tercero que había elegido como comprador. “Ha de preferir”, es decir, “está obligado a preferir”. El envés de tal obligación es el derecho de los beneficiarios a “ser preferidos” como compradores de las acciones.

Los derechos de preferencia y el valor de las acciones vinculadas

Perdices afirma que

“desde el punto de vista del obligado por el derecho de adquisición preferente, el mismo sirve a su interés a la obtención del contenido económico del bien objeto del pacto. El vendedor se asegura la transmisión, obteniendo a cambio, sea del tercero o del titular del derecho de adquisición preferente, el valor de realización del mismo. De ahí que la restricción consistente en un derecho de adquisición no sea, en principio, un obstáculo a la transmisión en general, sino que, al contrario, facilite que aquélla se produzca”

Es cierto que el derecho de adquisición es menos restrictivo de la libre transmisibilidad que la autorización, porque, al menos, el socio que quiere vender sabe que podrá hacerlo porque la única forma que tienen los beneficiarios de denegar la autorización al socio para vender sus acciones es comprándolas ellos mismos. Pero eso no significa que los derechos de adquisición preferente faciliten la transmisión de las acciones. Como se ha aprendido con el estudio de las ofertas públicas de adquisición, la existencia de un derecho de adquisición preferente retraerá a los potenciales compradores, sobre todo, en el caso de objetos como acciones o participaciones que carecen de un precio de mercado y que, por lo tanto, requieren del comprador invertir en información sobre la empresa que las acciones representan. Nadie otorga un derecho de adquisición preferente sobre un activo de su propiedad sin recibir algo a cambio porque sabe que las probabilidades de que un tercero incurra en esas inversiones y haga una oferta disminuyan. Es más, el “apetito” del tercero constituirá una poderosa señal para el beneficiario del derecho de adquisición preferente de que debe ejercitar su preferencia, sobre todo si el precio de ejercicio (recogido en la cláusula estatutaria) es razonablemente inferior al que podría ofrecer el tercero. Por tanto, el derecho de adquisición preferente reduce el valor de las acciones porque desincentiva la presentación de ofertas de adquisición de las mismas pero, dado que se incluyen voluntariamente en los contratos de sociedad, hay que suponer que esa disminución de valor se ve más que compensada por el aumento de valor que generan ¿Cómo? En forma de garantía de que se mantendrá incólume el círculo de socios (no accederán terceros a la sociedad que no sean aprobados por los socios actuales) y la estructura de gobierno de la misma. El derecho de preferencia corrige, pues, una externalidad, la que resulta del carácter libremente transmisible de las acciones. Si las personas de los socios no son perfectamente fungibles (como ocurre en una sociedad anónima cotizada de capital disperso), quién sea el propietario afecta al valor de las acciones, de todas las acciones, porque afecta al valor de la empresa. Tiene sentido que los socios de una sociedad cerrada, en la que hay selección recíproca de los contratantes (intuitu personae), incluyan un derecho de adquisición preferente. El resultado más probable de su inclusión en los estatutos es que el interesado en adquirir habrá de negociar con todos los socios y no solo con uno de ellos.

La naturaleza jurídica del derecho de adquisición preferente

Dice Perdices que hay dos explicaciones dogmáticas del derecho de opción o de adquisición preferente: la que lo considera como un precontrato condicionado a que el obligado por el derecho quiera vender (condición potestativa) y la que considera que se trata de un contrato sometido a una doble condición potestativa: que el obligado quiera vender y que el beneficiario quiera comprar. Si el obligado quiere vender (a quien sea) y el beneficiario quiere comprar, el obligado ha de vender al beneficiario. Ha de preferirlo sobre cualquier otro posible comprador.

Perdices se deshace de la tesis del precontrato con la navaja de Occam: es una construcción artificiosa e innecesaria. Dice que el precontrato sólo sirve para explicar que una reglamentación contractual ya pactada no entre en vigor inmediatamente, sino que se aplace en el tiempo y que “para diferir en el tiempo los efectos de un contrato no es necesario hacer uso del precontrato…” basta con configurar adecuadamente el contrato definitivo. Si la jurisprudencia considera que un contrato preliminar o precontrato no existe en abstracto, sino en concreto – de venta, de arrendamiento… – y hay “identidad de forma, objeto, causa e incluso posibilidad de ejecución forzosa” entre el precontrato y el contrato definitivo, ¿para qué nos sirve la categoría?

En consecuencia, un pacto de preferencia – que es como lo llama Perdices –  debe concebirse como

“un contrato definitivo aunque doblemente condicionado en su efectividad… sometido a una doble condición potestativa: de un lado, la – futura y eventual – voluntad de transmitir del vendedor y, de otro, aquella voluntad – igualmente futura y eventual – de adquirir por parte del titular del derecho de preferencia… cuando se pacta una cláusula de adquisición preferente en unos estatutos, los socios sometidos a la misma están concluyendo un contrato de compraventa… (con un)… nivel de vinculación… reducido dado el carácter potestativo de las condiciones a que queda sometida su eficacia”

A diferencia, pues, de una opción de compra, el pacto de preferencia requiere no sólo de la voluntad del beneficiario de comprar, sino de la voluntad del obligado de vender. En el contrato de opción de compra, el obligado ya ha consentido vender al otorgar la opción de compra y ha fijado un precio tanto para la cosa como para el derecho de opción (v., por ejemplo, SAP Barcelona 22-XI-2018 o SAP Barcelona 6-XI-2018)

La lógica de tal definición se aprecia – continúa Perdices – con una simple aplicación de las normas sobre la condición suspensiva (no confundir con las condiciones de cumplimiento u obligaciones).

“un sujeto que vende bajo condición suspensiva tiene la obligación de no transmitir a otro; es decir, de preferir al comprador a la hora de transmitir la titularidad. La peculiaridad del pacto de preferencia es, entonces, la de configurar una compraventa en un modo tal que esa finalidad secundaria o refleja se convierta en la finalidad primordial del negocio. La obligación de preferir sería técnicamente un efecto reflejo, aunque de hecho sea lo primero y derechamente buscado por las partes”

Es un pacto que genera obligaciones (la sujeción del obligado a preferir) y derechos potestativos (la facultad del beneficiario a adquirir si lo desea).

¿Algún problema con que se trate de una condición meramente potestativa? (nada limita la libertad del obligado para vender o no vender) Ninguno porque

“la ratio de la prohibición de la condición meramente potestativa radica en que la misma supone la negación de toda vinculación jurídica, así como la falta de una voluntad seria de obligarse (art. 1115 CC). En consecuencia, si existen motivos serios y apreciables que representen un justificado interés del obligado en virtud de los cuales se establece la condición, la misma será ciertamente potestativa porque depende de su voluntad, pero no meramente potestativa porque en esa voluntad concurren causas o motivos bastantes de justificación”

Quizá es más exacto decir que no hay problema con las condiciones meramente potestativas si no equivalen a dejar la validez o el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC). Lo que repugna al Derecho no es que alguien quede obligado sólo si voluerit. Lo que repugna es que él quede vinculado o no según su voluntad y la otra parte quede incondicionalmente obligada.

En consecuencia, (y a diferencia de los derechos de opción), los derechos de preferencia o adquisición preferente se otorgan habitualmente en el marco de una relación contractual entre las partes más compleja como es el caso de las sociedades anónimas o limitadas en los que las partes se atribuyen recíprocamente el derecho de preferencia y, por tanto, todos son obligados y beneficiarios de la preferencia o como es el caso de los contratos de arrendamiento de inmuebles donde es la misma ley la que atribuye un derecho de preferencia al arrendatario para el caso de que el arrendador quiera vender el inmueble.

La doble dimensión del derecho de adquisición preferente

Lo más iluminador de la exposición de Perdices se refiere a la doble dimensión del derecho de adquisición preferente desde la perspectiva del beneficiario. En otras palabras ¿para qué le sirve a los demás socios tener atribuido un derecho de adquisición preferente para el caso de que uno de sus consocios quiera enajenar su parte en la sociedad? Dice que el mismo cubre dos intereses del o de los beneficiarios: el interés en adquirir las acciones (“adquisitivo”) y, negativamente, el interés en impedir que el obligado pueda vender al tercero (“autorizativo”). La única forma que tiene el beneficiario de denegar su autorización para que su consocio pueda vender a un tercero es ejercitando su derecho de adquisición, es decir, comprando él mismo. Uno u otro componente tienen más peso en los diferentes contextos en los que se despliegan estos derechos. Así, dice Perdices,

“en la preferencia adquisitiva del arrendatario rústico predomina la causa típica y el interés positivo del beneficiario a devenir propietario. En la preferencia adquisitiva del condueño, sin embargo, ese interés positivo ya no es tan claro (art. 1522 CC), como mucho menos lo es en la del socio. En realidad, en sede societaria, el interés básico servido es el negativo – evitar injerencias de extraños –

La interpretación restrictiva, los derechos subjetivos y la regla de la mayoría

Así las cosas, deberíamos dejar de decir que las cláusulas estatutarias correspondientes han de interpretarse restrictivamente porque – odiosa sunt restringenda – derogan las reglas legales supletorias – libre transmisibilidad de las acciones –. Esta conclusión es mal formalismo. Lo primero es respetar la autonomía privada y las cláusulas estatutarias son expresión de la autonomía privada (directa o indirecta – cuando se han aprobado por mayoría -, pero expresión de la autonomía privada). El ejercicio por los particulares de su autonomía no puede considerarse “odioso” y mucho menos cuando los particulares se reconocen o atribuyen derechos recíprocamente. Cuando los socios acuerdan atribuirse un derecho de adquisición preferente respecto de un extraneus en el caso de que cualquiera de ellos quiera vender sus acciones, el Derecho debe poner sus medios para auxiliar a los particulares en la consecución de sus fines. Principio número uno de una Sociedad de Derecho Privado en la terminología alemana (Privatrechtsgesellschaft).  Los derechos derivados de un pacto no pueden ser objeto de interpretación restrictiva. Y los derechos que derivan de un pacto son, siempre, derechos obligatorios, es decir, cada derecho implica una obligación a cargo de otro. No hay ejercicio más saliente de la propia libertad que restringir su ejercicio voluntariamente. De manera que las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad de las acciones no deben interpretarse restrictivamente. Se interpretan de la misma forma y con arreglo a los mismos cánones que cualesquiera otras cláusulas estatutarias. Así lo exige, pues, el respeto a la autonomía privada que exige dar a la voluntad de los socios toda la extensión que se deduzca de los términos empleados por ellos en sus contratos. Que no se diga que en el ámbito del contrato de sociedad, la regla mayoritaria obliga a no respetar con la misma amplitud las decisiones de los particulares. Como explica Vanberg, la regla de la mayoría obliga a los que aplican el derecho a ser muy cuidadosos con la delimitación de los bienes y derechos que las partes de un contrato de sociedad han decidido “exponer”, esto es, someter al régimen “constitucional” de los estatutos sociales y, entre otras reglas y riesgos a la regla de la mayoría. La regla de la mayoría ha sido consentida por los socios al constituir la sociedad anónima o limitada. Pero lo ha sido con un ámbito de aplicación determinado. Sucede que, a menudo, no es fácil delimitar dicho ámbito de aplicación de la regla de la mayoría pero tales dificultades no deberían llevarnos al error de creer que los socios no han consentido los acuerdos que se adoptan en las sociedades mediante un acuerdo mayoritario.

En segundo lugar, los que defienden la interpretación restrictiva de las cláusulas estatutarias confunden (la rosa) el nombre con (la rosa) la cosa. Consideran que la introducción de una restricción de la transmisibilidad en los estatutos sociales restringe los derechos de los socios, lo que justifica la interpretación restrictiva cuando lo que ocurre es que la introducción de una restricción a la transmisibilidad amplía los derechos de los socios que la incluyen en los estatutos de su sociedad. Esto debería ser obvio. En primer lugar, porque la introducción de la restricción es voluntaria y nadie tira piedras contra su propio tejado. Si los socios la aprueban es porque, como se ha explicado más arriba, ganan más con ella que lo que pierden sin ella en los estatutos. Además, porque el contenido de las restricciones – como se verá inmediatamente– consiste en atribuir derechos a otros socios o a los socios uti universi cuando la beneficiaria de la restricción es la sociedad.

En fin, la interpretación restrictiva de los pactos entre particulares que se desvían de la regulación legal supletoria no puede afirmarse sin examinar, previamente, el contenido de la regulación legal. Cuando la regulación legal se aparta de la voluntad hipotética de las partes en una situación de hecho determinada, las cláusulas contractuales o estatutarias que derogan la norma legal supletoria debe interpretarse – no ya restrictivamente sino – con el objetivo de dar a la cláusula un sentido que abarque toda la extensión de su tenor literal. En el caso de las limitaciones a la transmisibilidad, la regulación legal de la LSC no se corresponde con la voluntad típica de los socios de una sociedad anónima cerrada ni con la de los socios de una sociedad limitada por lo que si los socios se “molestan” en derogar la regulación legal,  no hay ninguna razón para no dar a su voluntad el alcance y la extensión que se deriven de las palabras que han utilizado para expresarse (art. 1281 CC).

El derecho de preferencia es un derecho subjetivo

En fin, hace bien Perdices en recordar que se trata de “auténticos derechos subjetivos”:

“mientras la (cláusula estatutaria que somete la transmisión a la) autorización se limita a someter a control las alteraciones del elemento subjetivo de la sociedad, la adquisición preferente va más allá, concediendo a su beneficiario un derecho subjetivo – el de adquisición de las participaciones afectadas – Por eso no se habla de un <<derecho de autorización>> pero es general la expresión <<derecho de adquisición preferente>>

Y si son derechos subjetivos, naturalmente, la modificación de los estatutos para suprimir un derecho de adquisición preferente o para modificarlo sustancialmente requerirá del consentimiento de todos los beneficiarios del mismo.


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