Por Juan Antonio Lascuraín

 

Concluía en mi entrada anterior que el emprendedor, el titular de la empresa, tiene un deber de garante consistente en evitar que los riesgos propios de la actividad productiva se concreten en resultados lesivos para otro. Ha de evitar que los trabajadores tengan accidentes de trabajo o que el aire de la población cercana a la fábrica devenga en irrespirable.

Sucede que en una empresa mínimamente compleja el deber de garante que corresponde a la cúspide se va a delegar en otra persona que a su vez podrá realizar una sucesiva delegación. Es extraordinariamente trascendente de cara a la imputación penal el entender este mecanismo de delegación. Y básicamente hay que entender dos aspectos: los efectos de la delegación y los requisitos de la delegación. 

La delegación

El primero y más obvio efecto de la delegación es que genera una nueva posición de garantía en el delegado. El segundo es que no libera al delegante de su deber de seguridad, no deja de ser garante, sino que transforma su contenido, que pasa a ser de vigilancia, y, en su caso, de corrección del delegado o de sustitución del mismo. Naturalmente que el quid de la cuestión, la clave, va a estar ahora en la concreción de ese deber de vigilancia. Es obvio que ni puede consistir en estar detrás continuamente del delegado, ni su nivel puede ser tan bajo que desvanezca en la práctica la posición de garantía del delegante. Para su fijación habrán de tenerse en cuenta determinados estándares que toman en cuenta factores tales como el tipo de actividad, el grado de riesgo, la dificultad de su control, la cualificación y la experiencia del delegado, o la duración de la vigencia de una concreta delegación.

El segundo aspecto al que me refería es el de las condiciones para que la delegación produzca sus efectos. La delegación no tiene que ser formal, ni siquiera expresa, pero tiene que ser material. Lo trascendente es que un delegante libre y un asumente libre, por la razón que fuere, tienen a bien el organizar así sus vidas. Y lo trascendente también es que esa transacción sea real: que el delegado sea capaz y que se le dote del necesario dominio para el ejercicio de la tarea delegada. Es decir: la delegación no exige formalidades, pero sí un contenido material. Si tal contenido no concurre, la delegación es ficticia, no habrá en realidad delegación: el deber de seguridad permanecerá en su integridad en el delegante, que podrá responder penalmente por la lesión luego acaecida si la misma era para él previsible.

Por cierto: todo lo anterior refleja que buena parte de las posiciones de seguridad en la empresa, de los deberes de seguridad en la empresa – al menos los correspondientes a sus estratos más altos – van a consistir en delegar bien – en seleccionar, informar y, en su caso, formar bien al delegado, en coordinar las delegaciones y en vigilar a los delegados – o, en su caso, en vigilar al que vigila -.

Entonces: si se produce un delito del que era garante la empresa (por ejemplo, un vertido gravemente contaminante) podrá tener responsabilidad penal no sólo la persona que realizó u ordenó dolosamente el vertido, sino también el superior que no supervisó negligentemente la tarea y el Presidente de la compañía (el delegante del delegante) que se había desentendido de la protección del medio ambiente.

¿Delegante autor o partícipe?

La segunda gran discusión en el ámbito de la responsabilidad individual por los delitos de empresa (recuerden que la primera era el alcance de las posiciones de garantía del empresario) es la de si el delegante que no impide la comisión del delito por parte del delegado debe responder como autor o como partícipe. Algunos autores han sostenido que el delegante que no supervisa o que supervisa y no corrige no puede ser autor de un delito que ya tiene su autor. Habría una especie de prohibición de regreso: de ir más atrás en la imputación de un resultado que ya tiene su autor: salvo en la autoría mediata no puede haber un autor detrás del autor. El que está detrás del autor podrá a ser a lo sumo partícipe. No comete como propio el delito, sino que con su omisión ayuda a que otro lo cometa. Yo quisiera tratar de convencerles de que el mal delegante es también, junto con el delegado, un autor. Y quisiera tratar de hacerlo con dos argumentos. Uno teórico y otro pragmático.

El teórico. Según los rasgos tradicionales que definen la relación laboral el empleado, el delegado, trabaja por cuenta ajena y bajo dependencia ajena. Actúa sí, y se autoorganiza sí, pero en el marco de la actuación y de la autoorganización del delegante. Cuando el delegante no vigila o no corrige al delegado y permite el delito de éste, su grado de implicación no queda bien descrito en el concepto de participación, porque el delito es también suyo, es consecuente al descontrol de su propia esfera de organización. En este sentido, si las palabras nos ayudan a pensar y a comprender, me parece feliz la vieja expresión de Schünemann relativa a que se produce una “cotitularidad de la custodia” que justifica una posible doble sanción a título de autoría.

El argumento pragmático es el siguiente. Si el delegante fuera un partícipe, el delegante del delegante sería un partícipe del partícipe y por ello impune. Esto conduciría a la impunidad de los administradores negligentes y de los altos directivos negligentes de las empresas medias y grandes. Y a un consecuente déficit insoportable de prevención.

Todavía más: en un sistema como el español, en el que no se sanciona la participación imprudente, dejaremos de sancionar no solo al abuelo (al delegante del delegante), sino también al padre (al delegante) si, como será lo usual, su descontrol sobre el delegado fue imprudente.

La participación por omisión

El mal delegante no será un partícipe, sino un autor, y ello me da pie a la tercera y última de mis preguntas: ¿se puede participar por omisión en el seno de la empresa en un delito de otro? En general: ¿cuándo se participa por omisión? ¿Cuándo el que no impide que otro cometa un delito no es ni un autor, por un lado, ni por el otro un mero denegador de auxilio, sino un colaborador del autor?

Dejando ahora al margen otros supuestos pensables, y por referirme solo a lo que interesa a los delitos de empresa, creo que se puede participar por omisión cuando se incumple un deber y con ello se facilita el delito de otro.

Puede tratarse de un deber de garante cuyo titular no puede ser autor porque es un extraneus (porque no reúne una característica típica de autoría).

Puede tratarse de un deber de garante cuyo titular sí sea un intraneus, y sí pueda ser un autor, pero que se trate de un delito en el que la comisión omisiva no contenga el desvalor de acción propio del delito, sólo presente en la comisión activa.

Y lo que creo que es más importante: habrá una participación omisiva cuando se infrinja un deber que no sea de garantía, como es lo propio, a mi juicio, de los deberes policiales y de cumplimiento. Y esto es lo que pasa con el responsable de cumplimiento. Si lo que se le encarga es que reciba denuncias y las tramite iniciando una investigación interna y adoptando en su caso medidas cautelares, no será un delegado de seguridad del empresario y en tal sentido no será garante. Garante será el delegado de filtrar las aguas que se vierten al río, pero no el responsable de cumplimiento al que se denuncia que no está haciendo tal filtrado. No confundamos al ladrón con el policía. Ahora bien: si se está cometiendo un delito, o se va a cometer, y se ha denunciado al compliance officer, que es el encargado de recibir e investigar las denuncias, y no hace nada, omite su deber de investigación, será partícipe del delito cometido. Su doloso incumplimiento de un deber que no es de garantía está facilitando la comisión del delito.

Alguna conclusión

Concluyo dirigiéndome a un ficticio asesor jurídico de empresa, que me pregunta la pregunta del título de esta entrada: ¿quién responde penalmente por los delitos de mi empresa?

El Presidente es garante de los riesgos propios de la empresa y si no se preocupa, si no delega en personas adecuadas, si no recaba información y está al tanto del control de esos riesgos, podría tener que responder como autor doloso o imprudente, por ejemplo, de un delito tan potencialmente probable como el delito contra el medio ambiente o el delito contra la seguridad de los trabajadores.

El compliance officer debe analizar bien el perfil de su encargo. Puede que tenga un deber de garantía delegado del Presidente. Puede ser que el Presidente haya delegado la seguridad medioambiental en un Director de Medio Ambiente y que la supervisión de este Director, comprobar que cumple con su cometido, lo haya delegado (es, por cierto, discutible que pueda hacerlo) a su vez en el Responsable de Cumplimiento. En ese caso, si negligentemente no supervisa y se produce un daño medioambiental podrá ser responsable. Y como autor. Lo que seguro que se le va a encargar de recibir denuncias, iniciar investigaciones, adoptar medidas cautelares y proponer sanciones. Ello no le hace garante de nada, pero, ojo, si incumple estos deberes a sabiendas de que se está cometiendo un delito, podrá resultar partícipe omisivo de los mismos.

Y respecto al Asesor, hace bien en preocuparse, si sus consejos sirven a fines delictivos porque podrá ser condenado como partícipe si usted sabía de tal utilización, salvo que se considere que su asesoramiento ha sido “neutro”. ¿Cuándo será neutro el asesoramiento? Un excelente tema para otra entrada.


foto: jjbose

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