Por Adán Nieto Martín

No es  infrecuente que el legislador se inspire en el derecho comparado para pergeñar sus reformas. Ha ocurrido siempre y resulta incluso encomiable. En el mundo del derecho resulta más complicada la experimentación que en otras Ciencias Sociales y por ello nada hay de malo en copiar regulaciones que han dado buenos resultados. La reciente reforma del Código penal tiene buenas muestras de este tipo de inspiración legislativa, baste pensar en el nuevo delito de quiebra o la administración desleal y la más que fuerte influencia que en ellos han desplegado sus homónimos alemanes.

Pero el caso más espectacular es el del nuevo art. 31 bis del CP, que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como es conocido, este precepto constituye  prácticamente una traducción de los artículos centrales de la legislación italiana, los artículos 5 a 8 del d. Leg de 8 de junio nº 231 de 2001.

La 231 fue una de las últimas obras legislativas  de la coalición de centro izquierda del Olivo, y lo que hizo al legislador italiano el primero de la clase es que por primera vez positivizó la idea de la culpabilidad por defecto de organización o autorresponsabilidad de la persona jurídica, defendiendo además que la empresa podía distanciarse del delito cometido por cualquiera de sus agentes, incluso sí era un administrador o personal de alta dirección.  La gran originalidad a estos efectos del texto italiano, y ahora del 31 bis, es que establece dos modelos de imputación distintos: uno para administradores y altos directivos  y otro para subordinados.

Esta división recuerda a la existente en las normas de la UE, que, por cierto, y en contra de lo que suele pensarse, nunca han exigido que la responsabilidad de la empresa sea automática en caso de que la infracción haya sido realizada por un administrador con capacidad de control y organización. Lógicamente la persona jurídica lo tiene más difícil cuando el delito ha sido cometido por una de estas personas que por un subordinado, pues aquí se exigen cuatro requisitos.

El primero de ellos es común, la adopción de un modelo de organización o programa de cumplimiento; pero los otros dos son específicos: el apicale debe haber eludido fraudulentamente los controles previstos en el modelo y además debe contarse con un órgano de vigilancia que compruebe específicamente la eficacia del modelo. Además el texto italiano establece que en este caso la carga de la prueba recaía sobre la empresa, lo que al final se ha suavizado notablemente en la práctica, traduciéndose en un  “onere di allegazione” por parte de la empresa. Al final la prueba reina relativa a la eficacia de los programas de cumplimiento es una pericia judicial.

Pero dejando de lado este último punto, los criterios decisivos son la interpretación del término fraudulentamente y la constitución del órgano de vigilancia. El asunto Impregilo, un auténtico leading case, ha sido básico en la interpretación del primer término. La sentencia de instancia pronunciada por el Tribunal de Milán el 21 de mayo de 2012 fue famosa porque por primera vez se absolvió a una persona jurídica por considerar que su programa de cumplimiento era eficaz aunque el delito, una manipulación de mercado, había sido cometido por varios administradores, entre ellos, el presidente del Consejo. Vale la pena detenerse en los detalles. La empresa poseía un mecanismo de control que consistía en que la información que se lanzaba al mercado debía ser previamente supervisada y aprobada por una comisión interna, con el fin de comprobar su veracidad.  En el caso concreto, sin embargo, los administradores recibieron la información de esta comisión, la modificaron, y la hicieron pública. La empresa no tenía previsto ningún tipo de control extra para este caso. Para el Tribunal de Milán el sistema de control de Impregilo resultaba adecuado, existía un órgano de vigilancia correctamente conformado, y además el modelo de organización seguía las indicaciones que había realizado la CONSOB. Un hecho como el ocurrido “no se puede impedir por ningún modelo organizativo y, en particular, ni siquiera por el más diligente organismo de vigilancia”. De este modo, para esta sentencia bastaría con que existiera un modelo formalmente idóneo y el apicale supiera que lo desconoce. La sentencia Impregilo fue recurrida y anulada por la Corte de Casación (20.1.2014). Para la Corte el adverbio fraudulentamente exige algo más: debe consistir en la elusión concreta de un control. Es decir, el autor, cuando es un directivo, además de realizar la conducta típica, debe haber desarrollado un comportamiento encaminado directamente a eludir los controles del programa de cumplimiento.

Tras este regreso al futuro que podría haberse hecho sin utilizar el famoso vehículo de Michael J. Fox, son varias las preguntas y problemas que plantea el adverbio fraudulentamente y que el legislador español debiera haberse planteado. En primer lugar, contar con un sistema más estricto para los dirigentes no parece una idea descabellada, pero siempre que sea posible concretar con más detalles quiénes forman este grupo, ¿quiénes son exactamente dentro de la persona jurídica “los que están autorizados a tomar decisiones”?, ¿quiénes son exactamente los que ostentan “facultades de organización y control”?. En cualquier caso también podría haberse reflexionado por qué se considera que este requisito no es necesario en el caso de los subordinados.

Por otro lado, debería haberse advertido que esta exigencia tiene mal encaje en delitos imprudentes, como el blanqueo de capitales o medio ambiente, pues parece que exige constatar algo sumamente extraño: que, de un lado, el apicale se ha comportado negligentemente (por ejemplo, no ha provisto de medios suficientes el sistema de gestión medioambiental) pero, de otro, debe demostrarse que esta actividad la ha realizado escamoteándose dolosamente de los controles previstos. Es decir, ¿no sobra en este caso el término fraudulentamente?

Mayores son las reflexiones aun que sugiere la tercera de las especialidades del modelo italiano: la creación de un órgano de vigilancia. No debe negarse que la idea también es brillante. Si se quiere distanciar a la empresa de los delitos cometidos por sus administradores y altos directivos es necesario que un órgano de la empresa pueda supervisarlos de manera independiente; y ahí está el órgano de vigilancia. Ahora bien debe reconocerse que se trata de una idea de difícil ejecución y además que genera unos costes que no siempre redundan en una mayor eficacia.

Un sistema de vigilancia sobre los apicali es creíble especialmente cuando se trata de personas jurídicas que incluso en su cúspide están organizadas de un modo horizontal, con un poder muy fragmentado. Pero es mucho más difícil de ejecutar en empresas muy jerarquizadas, donde existe un grupo o un accionista de control que domina el consejo (¿es creíble que alguien pueda de verdad supervisar su actividad?, ¿qué ocurre, llevando las cosas al extremo, si existe un administrador único?).

Igualmente la idea de un órgano de vigilancia por cada persona jurídica no encaja en los grupos de sociedades. Al igual que ocurre en la 231, del art. 31 bis se desprende  literalmente que es necesario un órgano en cada persona jurídica del grupo. Así se está haciendo  además en Italia, incluso cuando se trata de grupos internacionales. En la experiencia italiana en estos casos es fácil encontrar un órgano de vigilancia compuesto por un externo, que hace de presidente, un representante de la matriz, por ejemplo, un miembro de asesoría jurídica y un representante de la filial. Este órgano de la filial es posible que carezca de utilidad.  Los administradores de una filial tienen en muchos casos un poder meramente formal y no son sino simples soldados rasos dentro de la estructura jerárquica de la matriz, por lo que en realidad los órganos de cumplimiento del grupo bastan para supervisar los controles de los dirigentes nacionales.

Un problema al que se prestó especial atención en Italia fue al encaje del órgano de vigilancia dentro de los órganos societarios. Desde un primer momento se planteó la cuestión de si la comisión de auditoria o el órgano de supervisión no podían ejercer como órgano de vigilancia, con ello, entre otras cosas, se ahorrarían costes. La respuesta fue la modificación de la 231 en 2011, permitiendo que el collegio sindicale o il consiglio di soveglianza realicen esta actividad. El 31 bis ha adaptado esta flexibilización como ha podido (recordemos que en Italia el modelo societario mayoritario es el dual, con un Consejo de Administración y un Consejo de Vigilancia) permitiendo que en las sociedades cotizadas esta función pueda ser realizada por la Comisión de auditoría. En la doctrina italiana se expresan muchas dudas acerca de la idoneidad de que el órgano de vigilancia societario, pueda asumir las competencias del órgano de supervisión penal: conflicto de intereses, falta de capacidad técnica en relación a algunos riesgos, falta de continuidad en el ejercicio de la vigilancia etc, sobre los que también debiera haberse reflexionado en nuestro regreso al futuro.

Dentro de algunas semanas, probablemente haya lugar para Regreso al futuro segunda parte, y seguir así aprendiendo lecciones del texto que el legislador ha decidido copiar. Pero con lo dicho hasta ahora basta para demostrar que aunque se copió al mejor alumno de la clase en el 2001, hoy 15 años después son muchos los problemas e inconvenientes que ha puesto de manifiesto el d. Leg 231. Un primer dato de la realidad italiana que debiera haber hecho reflexionar a nuestro legislador es que, hasta ahora, el sistema de exención de responsabilidad de la persona jurídica previsto en la 231 no ha funcionado. En lo que conozco,  ni una sola empresa se ha liberado de responsabilidad por tener un programa de cumplimiento.  Algún día habrá que desarrollar una suerte de guía metodológica para ver cómo deben realizarse la transfusión de textos legales. Pero sin duda los primeros pasos de esta guía serán, primero: no “copiar y pegar” y, segundo: estudiar bien las críticas y los problemas que el texto plantea en su propio ordenamiento, con la finalidad de no trasplantarlos al propio.

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