Por Jesús Alfaro Águila-Real

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de Noviembre de 2015

De la cuestión, nos hemos ocupado a menudo en el blog. El caso es, casi, de escuela. Maxima es una cadena de supermercados letona. Su fuerza negociadora cuando busca locales en centros comerciales para instalarse es mucha. De manera que incluía, en algunos de ellos, una cláusula según la cual, el centro comercial no podía alquilar otros locales en el mismo centro sin solicitar la autorización de Maxima. Maxima era el “arrendatario de referencia”.

Estos “arrendatarios de referencia” pueden conseguir de los arrendadores, casi, lo que quieran porque su instalación en el centro comercial atrae mucho público que, eventualmente, puede completar sus compras en otras tiendas del centro comercial. De ahí que consigan mejores precios por metro cuadrado que arrendatarios menos potentes.

Los arrendatarios de referencia están interesados en incluir una cláusula así para evitar que los arrendadores introduzcan a competidores suyos en el mismo centro comercial. No sólo otros hipermercados, sino otros formatos que sean, también competidores próximos (supermercados, tiendas de descuento). Pero si tal es el sentido, ¿por qué no se pacta, simplemente, una exclusividad, esto es, una garantía del arrendador que ese será el único hipermercado del centro comercial?  Quizá por razones de economía contractual. Es más fácil pactar una cláusula de autorización que una exclusividad que puede generar litigios respecto de si el nuevo inquilino es competidor o no del hipermercado. 

Pero la cláusula podría verse como una pura y simple extorsión de un contratante poderoso sobre el que lo es menos. Quizá. No es probable, pero, quizá. Si es así, al Derecho de la Competencia no le importa lo más mínimo la justicia de los contratos salvo que el contratante abusón tenga posición de dominio en el mercado. En tal caso, imponer cláusulas de ese tipo podría considerarse un abuso por explotación en el sentido del art. 102 TFUE.

Por último, la cláusula podría entenderse como una naked exclusion, es decir, no tener ningún sentido mas que el de impedir la entrada de otros hipermercados en ese centro comercial. Bueno, esto no es probable. En primer lugar, porque no es lógico que haya más de un hipermercado en un centro comercial. Como hemos visto más arriba, nadie realizaría una enorme inversión para encontrarse que las rentas supracompetitivas que espera obtener por haberse “acercado” a los consumidores se disipan por la presencia próxima de un competidor muy próximo. De modo que podría incluso considerarse que, a falta de pacto al respecto, el arrendador vendría obligado a no arrendar otros locales del centro a otro hipermercado. Eso es, probablemente, lo que puede esperar legítimamente el primer hipermercado. De todas formas, dado que se trata de contratos muy elaborados, es impensable que las partes no regulen la cuestión expresamente.

Este análisis puede concluirse señalando que la una cláusula de autorización no puede considerarse una restricción por objeto. Es una forma razonable de proteger las inversiones del hipermercado en formar una clientela y, para el centro comercial, es una forma de aumentar el valor de los restantes locales del centro. Aunque haya otras formas de conseguir el mismo objetivo, en la medida de que no se trate de una naked exclusion no corresponde a las autoridades de competencia limitar la autonomía privada más allá de lo que sea imprescindible para asegurar el mantenimiento de la competencia en el mercado.

Si estuviéramos en 2013, habríamos aventurado que la sentencia del Tribunal de Justicia diría más o menos que un acuerdo semejante restringe la competencia (en cuanto limita la libertad de actuación independiente de un operador económico – en este caso el arrendador ) y, por tanto, que procede examinar si hay algo en ella que la salve del veredicto de contraria al art. 101.1 TFUE. Podría decirse que es un pacto legítimo para salvaguardar las inversiones del hipermercado ya que él sería el que atraería la clientela al centro comercial para que, una vez que el arrendador alquila otro local a un hipermercado competidor, tener que repartirla con éste. Pero, – continuaría diciendo el TJUE – la cláusula es excesiva o desproporcionada porque, para proteger tal interés, bastaría con una cláusula de exclusiva limitada temporalmente de manera que esa cláusula sería nula por restrictiva. Para saber si era por objeto o efecto, el TJUE habría dicho que hay que ver si es muy nocivo para la competencia pero que basta con que potencialmente lo sea y habría acabado por dejar al Tribunal nacional in albis como hizo en Hungaria. O, probablemente, habría dicho que era por objeto porque la finalidad de la cláusula es, precisamente, reducir la competencia a la que se ve expuesta Maxima.

Pero, gracias a Dios y a Niels Wahl, no es eso lo que hace el Tribunal. Sorprendentemente – es, sin duda, un efecto de Cartes Bancaires – el Tribunal de Justicia contesta que

  1. como no es un cártel (horizontal) y 
  2. como lo que sea una restricción por objeto ha de interpretarse restrictivamente, una cláusula semejante no es una restricción por objeto:

De forma más detallada:

  • los acuerdos de que se trata en el litigio principal no se encuentran entre aquellos que, por su propia naturaleza, pueden tener la consideración de perjudiciales para el buen funcionamiento de la competencia.
  • Aun cuando la cláusula controvertida en el litigio principal tuviera el posible efecto de restringir el acceso de los competidores de Maxima Latvija a algunos de los centros comerciales en que dicha sociedad explota una gran superficie, tal circunstancia, suponiéndola demostrada, no implica de manera manifiesta que los contratos que contienen dicha cláusula, por la propia naturaleza de ésta, impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia en el mercado de referencia, es decir, el mercado local del comercio minorista alimentario.
  • … habida cuenta del contexto económico en que deben aplicarse unos acuerdos como los que son objeto del litigio principal, el análisis del contenido de dichos acuerdos no permite —a la vista de los datos comunicados por el tribunal remitente— identificar de manera manifiesta el suficiente grado de nocividad respecto a la competencia para que pueda considerarse que dichos acuerdos implican una restricción de la competencia por su objeto, a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1.
  • Atendidas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que el solo hecho de que un contrato de arrendamiento de local de negocio referente al alquiler de una gran superficie situada en un centro comercial contenga una cláusula que concede al arrendatario el derecho a oponerse a que el arrendador alquile en ese centro locales comerciales a otros arrendatarios no implica que ese contrato tenga por objeto restringir la competencia a efectos del citado precepto.

Obsérvese que el TJUE está poniendo una elevada carga argumentativa sobre el que afirme que se trata de una cláusula restrictiva por objeto. Basta con que se encuentre en un acuerdo vertical para que corresponda al que alegue que es restrictiva por objeto argumentar tal cosa. Como seguimos sin saber qué quiere decir “restricción por objeto” más allá de los acuerdos de cártel y el bid rigging, aventuramos que el Tribunal de Justicia ha dado un paso en dirección trasatlántica y que no está lejos el día en que se considerarán restricciones por efecto todas las restricciones contenidas en acuerdos verticales.

El último párrafo de la sentencia que hemos transcrito es misterioso. Porque no sabemos si el Tribunal se refiere a la cláusula de autorización o al contrato de arrendamiento en el que se contiene la cláusula. Si se refiere al contrato de arrendamiento, debería ser evidente que la nulidad de la cláusula de autorización no debería extenderse a todo el contrato. Es separable y el contrato de arrendamiento no pierde su sentido por su eliminación. Pero es que hay una doctrina en el Derecho Europeo de la Competencia en sentido contrario, esto es, que, normalmente, cuando un contrato contiene un acuerdo restrictivo de la competencia especialmente grave, la nulidad que ordena el art. 101.2 se extiende a todo el contrato.

Esperemos que el TJ no haya negado la calificación de la cláusula como restricción por su objeto simplemente para evitar tener que declarar nulo un contrato de arrendamiento que, es obvio, tiene una causa perfectamente legítima.

Pero lo mejor de la sentencia se encuentra cuando, descartado que la cláusula de autorización sea una restricción por el objeto, el Tribunal europeo explica al tribunal letón cómo tiene que valorar si ha de considerarse, no obstante, nula por constituir una restricción por el objeto. Le da las siguientes indicaciones

  • (ha de) tener en cuenta todos los elementos que determinan el acceso al mercado de referencia, con el fin de valorar si, en las zonas de clientela potencial en que se sitúan los centros comerciales a que se refieren esos contratos existen posibilidades reales y concretas de que se implante un competidor, en particular, mediante la ocupación de locales de negocio situados en otros centros comerciales establecidos en esas zonas o mediante la ocupación de otros locales de negocio fuera de los centros comerciales. Para este fin, procede tomar en consideración, en especial, la disponibilidad y accesibilidad de los terrenos comerciales en las zonas de clientela potencial de que se trata, así como la existencia de barreras económicas, administrativas o normativas que se opongan a la entrada de nuevos competidores en esas zonas
  • el número y las dimensiones de los productores presentes en el mercado (y)… el grado de saturación de este mercado, la fidelidad de los consumidores a las marcas existentes y los hábitos de consumo 
  • (Si)… se comprueba que el acceso a dicho mercado resulta dificultado por el conjunto de contratos similares observados en ese mercado, procederá, acto seguido, analizar en qué medida dichos contratos contribuyen a un posible cierre de dicho mercado, debiéndose entender que sólo están prohibidos los acuerdos que contribuyan de manera significativa al citado cierre… La importancia de la contribución de cada uno de los contratos de que se trata en el litigio principal a este efecto de bloqueo acumulativo depende de la posición de las partes contratantes en el mercado en cuestión y de la duración de dichos contratos

Fíjense que lo que está indicando el TJUE al tribunal nacional es que hay que hacer un análisis cualitativo de los riesgos de que la cláusula levante una barrera de entrada significativa al mercado de hipermercados o de centros comerciales. Es decir, un análisis bastante semejante al que se realiza para apreciar si hay posición de dominio y si la conducta de un dominante es abusiva.

Con ello cerramos el círculo: salvo que se trate de cárteles, las cláusulas restrictivas contenidas en acuerdos verticales se considerarán, normalmente, como restrictivas por sus efectos, lo que implica que sólo podrán considerarse prohibidas cuando se incluyan en contratos celebrados entre empresas con poder significativo de mercado, esto es, dominantes o casi dominantes. Porque sólo en estos contratos una cláusula restrictiva puede desplegar efectos significativos sobre la competencia en el mercado correspondiente. Para comprobarlo, basta imaginar que esa cláusula se encontrara en el contrato entre el titular de un centro comercial de entre los cincuenta que hay en los alrededores de Madrid y una cadena de tiendas de perfumería que tiene una cuota de mercado del 3 % en la región de Madrid. Es obvio que la cláusula carecería de cualquier efecto sobre la competencia en el mercado de la perfumería al por menor y de los centros comerciales. Sin embargo, si esa cláusula la incluye Mercadona en todos los contratos que celebra con los titulares de los centros comerciales, la cláusula tiene un efecto de cierre de mercado de cuantía perceptible al menos y eleva las barreras de entrada al mismo.

Otro paso en la dirección adecuada sin reconocer que se ha cambiado el rumbo.

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