Por Patricia Gallo

  Una propuesta para el ordenamiento penal argentino.

Introducción

A diferencia del Derecho español, que cuenta con un tipo penal de peligro, en Argentina, el control de los riesgos en el trabajo ha recibido otro tratamiento: protección y sanción administrativa, reservando la intervención del Derecho penal a un momento posterior a “la puesta en peligro” de los bienes jurídicos vida y salud, esto es, cuando se produzcan los resultados lesivos derivados de los siniestros laborales y enfermedades profesionales: muertes y lesiones de los trabajadores en el ejercicio de sus labores.

A pesar de registrarse un alto índice de siniestralidad laboral, puede observarse en Argentina un total desinterés por la cuestión relativa a los riesgos laborales y sus nefastas consecuencias para los trabajadores, que está ausente de la agenda mediática y ciudadana, aun cuando los resultados lesivos son -en su mayoría- consecuencia de recurrentes incumplimientos de la norma de prevención por parte de los empleadores. Este comportamiento infractor del empresario se ve exacerbado en el caso de los trabajadores “en negro” o no registrados (actualmente el trabajo informal y precario ha alcanzando niveles históricamente elevados en Argentina). Estos comportamientos no son concebidos aun como “delictivos” para la opinión pública, porque subyace la idea de la “inevitabilidad del riesgo”, considerando que el hecho de sufrir un accidente de trabajo es un suceso inherente a las relaciones de producción, que no es prevenido sino indemnizado.

En un ámbito como el laboral, donde el riesgo es estructural y donde el deber de cuidado está ya previsto en la norma de prevención administrativo/laboral, sería un paso importante para erradicar la idea de la “inevitabilidad” del accidente laboral, convertir en delito doloso el incumplimiento de esas normas de seguridad, cuando generen un peligro grave para vida y/o salud de los trabajadores. 

Bajo tales parámetros, creo que puede diseñarse un tipo penal de peligro para el ordenamiento jurídico argentino partiendo del “modelo” que representa el art. 316 del CP español. Sin embargo, creo que para lograr un diseño más eficaz deben introducirse ciertas modificaciones respecto de la redacción del precepto español y tener en cuenta las características del contexto de los riesgos laborales imperantes en Argentina.

Art. 316: “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. 

Estructura del tipo penal propuesto

Al igual que el art. 316, la estructura del tipo penal de peligro que propongo para Argentina, debe estar integrada por tres elementos básicos: una cláusula “de bloqueo”, que exige la infracción de las norma de prevención laboral, cuya misión es bloquear la tipicidad penal cuando, a pesar de haberse creado un peligro grave, no hay infracción administrativa; una cláusula de “nivelación penal del peligro”, en tanto su función es nivelar el riesgo a lo que el Derecho penal considera relevante (exigencia de “peligro grave”); y una cláusula de “especificación de la conducta”, que define y abarca sólo algunas maneras posibles de configurar el riesgo prohibido.

Considero que la cláusula que especifica la conducta es el “centro neurálgico del tipo penal”. En efecto, la verdadera garantía del tipo penal frente a una -indebida- expansión del Derecho penal en el ámbito de los riesgos laborales, está dada por la determinación precisa de la conducta prohibida y no por la restricción del sujeto activo con base en un criterio formal o por exigir un estadio de peligro más avanzado hacia la lesión (peligro concreto). Ahora bien, la  “especificación” únicamente cumple con los objetivos señalados, si tiene la virtud de seleccionar adecuadamente aquellas modalidades de comportamiento, susceptibles realmente de generar los riesgos más graves. En esta exégesis, no creo que la expresión “no faciliten los medios necesarios” utilizada en el art. 316 permita seleccionar las infracciones más idóneas para generar el peligro grave. En la práctica, existen otros ilícitos administrativos que pueden resultar igual o más peligrosos y que al no responder a esa modalidad de conducta, quedan fuera del tipo.

Una fórmula de especificación eficaz, no pasa por la selección de un “particular medio comisivo”, ya que en principio, difícilmente se pueda abstraer una modalidad de infracción a la norma extrapenal, que se adapte a todos los ilícitos administrativos susceptibles de generar el peligro más grave, dada la especial complejidad del ámbito de los riesgos laborales. Por eso, creo que cuando pueda identificarse una infracción determinada que sea idónea para generar el “peligro grave”, debe describírsela directamente en el tipo. Cuando no pueda identificarse un ilícito administrativo en particular, que según la experiencia sea per se susceptible de generar el peligro penalmente relevante, la precisión de la descripción de la conducta debe pasar por la mención taxativa de las áreas en donde una infracción puede generar ese peligro; esas áreas son: edificación, procesos, organización y ambiente del trabajo. De este modo, se propone una fórmula doble, con un primer nivel de mayor precisión y un segundo nivel complementario, menos preciso porque sólo se “enmarca” la posible infracción penalmente relevante, en atención a la importancia del área.

Una vez definido el riesgo prohibido, al tipo penal sólo le resta describir al sujeto activo; quien debe ser el reflejo de las cláusulas de contenido (de especificación y de nivelación) y de la de bloqueo. Desde esta óptica, considero que no resulta efectiva la fórmula de autoría utilizada en el art. 316, en tanto remite a los “legalmente obligados”, introduciendo un criterio nuevo, que no responde a esas cláusulas, sino a una pauta externa, “extra tipo” (es decir la norma administrativo/laboral). De este modo, quedan fuera del tenor literal potenciales sujetos activos que, si bien ostentan la posición de garante de seguridad, no responden a la fuente seleccionada por el legislador (ley extrapenal).

Pienso que el criterio rector determinante de la autoría debe ser el “organizador” de la actividad (laboral) peligrosa. En este contexto, el organizador puede ser el empresario o en quien éste delegue sus funciones (competencia) o el “organizador de hecho” (por arrogación). Es decir, quien ostente la competencia -originaria del empresario- sobre la indemnidad de los bienes jurídicos del trabajador. Por su parte, el “mero ejecutor” de una actividad asignada por el empresario no tiene el deber de seguridad (a diferencia del delegado de funciones), sino únicamente un encargo concreto, que cuando lo incumple (generando el peligro grave para los trabajadores) sólo podrá ser un colaborador del delito de peligro.

El organizador de hecho o “usurpador” también debe cumplir el deber de seguridad laboral, ya que quien usurpa el control del foco de peligro, entrando en la posición de dominus, adquiere sus mismos deberes. Por ello, la propuesta de tipo penal que aquí se brinda, contempla en la descripción del sujeto activo al empresario, al delegado y al organizador de hecho (por arrogación). En la figura del delegado se entienden incluidos, tanto el de gestión del proceso productivo (“encargado” para la doctrina y jurisprudencia españolas), como los específicos, esto es, en quienes el empresario delegue funciones concretas de seguridad (por ejemplo, técnicos de prevención). Con esa descripción se responde a un criterio material de autoría y no formal como en el art. 316.

En cuanto a la clase de peligro exigida, creo que el verdadero adelanto “eficaz” de la barrera de punición en el ámbito de los riesgos laborales, es el delito de peligro abstracto-concreto. Ello porque, desde el punto de vista político-criminal no hay una diferencia significativa entre prohibir el peligro concreto y prohibir el resultado lesivo imprudente: el peligro sólo desaparece cuando el potencial lesivo de un curso causal puede neutralizarse de manera dirigida. Esa posibilidad de neutralizar el riesgo del proceso productivo se logra cumpliendo el estándar de seguridad, pero se pierde una vez que el trabajador comienza la interacción con ese riesgo, sin tener la posibilidad de proteger adecuadamente sus bienes jurídicos expuestos (vida y salud). De ello se sigue que la prohibición en el delito de peligro debe dirigirse a evitar que el trabajador comience a interactuar con el riesgo, sin que el empresario haya cumplido con el estándar de seguridad exigido y antes de que aquel ingrese a la esfera de influencia del peligro (peligro concreto). Sólo ese estadio de evolución del riesgo le es exclusivamente imputable al empresario, por ser consecuencia directa de brindar “condiciones inseguras” de trabajo y que son su competencia exclusiva  (y de quienes actúen en su lugar), en tanto organizador exclusivo del proceso productivo.

Hacer depender la aplicación del tipo penal de la producción de un resultado de peligro, implica abarcar un estadio de evolución del riesgo en el que entran a jugar factores que son relevantes en la configuración del resultado de peligro concreto pero que no dependen exclusivamente del comportamiento ilícito del empresario (infracción del estándar de seguridad), por ejemplo la imprudencia del trabajador al interactuar con el riesgo. Además, exigir el peligro concreto pone en tela de juicio la capacidad de motivación del delito de peligro, ya que no siempre un incumplimiento del estándar de seguridad con aptitud lesiva grave (que es lo realmente relevante) se traduce en un resultado de peligro concreto. Con esta lógica, la consumación del delito de peligro debe producirse en el momento en que el trabajador comienza a interactuar con el riesgo sin tener la posibilidad de autoprotegerse, allí se configura el “peligro grave” (peligrosidad idónea) y no cuando se produce el ingreso del bien jurídico (vida/salud) en la órbita del peligro (resultado de peligro concreto).

Otra razón importante para fundamentar la técnica del peligro abstracto-concreto es que de ese modo queda abarcada en el riesgo típico la conducta infractora susceptible de generar enfermedades laborales a largo plazo y que, en rigor, no podría quedar incluida si se exige el peligro concreto (sólo abarcadora del riesgo propio de los accidentes de trabajo y las llamadas “enfermedades accidente” o instantáneas).

Nótese que la exégesis del art. 316 como delito de peligro concreto excluye del tipo la prevención de las enfermedades laborales a largo plazo, lo que resulta inconsistente con la introducción en el precepto de la referencia expresa a la “salud” -de los trabajadores-, término que no integraba la fórmula de su antecedente, el  art. 348 bis a) del Código Penal anterior, que sólo mencionaba la vida y la integridad física.

En efecto, el delito de peligro concreto se reserva para casos de riesgo extremo, ya que exige la constatación de un momento en el devenir de los acontecimientos, en el que la lesión material parece prácticamente irreversible. Ese “momento” al que apunta a identificar la técnica de peligro concreto, no es otra cosa que el preludio de la realización instantánea del correspondiente delito de lesión. Por eso, esta técnica legislativa no es apta para prevenir las enfermedades laborales, teniendo en cuenta que éstas son el resultado de la ejecución progresiva del delito de lesiones. En ese contexto, la idoneidad del peligro para causar una lesión y/o muerte instantánea y para producir -a largo plazo- una enfermedad laboral, responde a parámetros diferentes, que deben ser receptados (de modo diferenciado) por un tipo penal que pretenda ser efectivo en la prevención de ambos efectos lesivos. Desde esta óptica, en el segundo caso (a diferencia del primero), la descripción típica debe referir a una acción peligrosa cuya aptitud para producir la lesión provenga de su reiteración. 

Creo que, teniendo en cuenta el contexto argentino actual, corresponde desvalorar con mayor intensidad las conductas que se han delineado (infracción de las medidas de seguridad laboral poniendo en peligro grave la vida y salud del trabajador), cuando se lleve a cabo en el marco de una relación laboral informal. Este mayor disvalor debe tener su correlato en el tipo penal de peligro que aquí se ofrece (agravante), para que resulte una herramienta eficaz para disuadir ese comportamiento frecuente del empresario argentino.

Finalmente, el tipo penal propuesto incluye un apartado que contiene lo que he denominado “delito de favorecimiento”, que consiste básicamente en elevar a la categoría de delito autónomo la conducta del empresario que infringe el deber de vigilar a quien le ha delegado su competencia sobre la gestión del proceso productivo o una faceta de éste, que puede ser también la función específica de seguridad (de los trabajadores).

En el ámbito de los riesgos laborales, esta infracción del deber (residual) de control por parte del empresario que ha delegado su competencia tiene mucha trascendencia, sobre todo teniendo en cuenta la posición social que ocupa el empresario y el sentido delictivo que exterioriza. Este aserto ha llevado a un sector de la doctrina española a considerar al empresario delegante como autor -tanto del delito del art. 316 como del delito imprudente de resultado-. Sin embargo, considero que ese razonamiento no es correcto dogmáticamente (aunque comparto las razones de política criminal subyacentes), porque aun cuando haya una infracción de su deber residual de control, lo cierto es que el empresario en este caso, ya no ostenta la competencia (la ha delegado) y no ha tenido el dominio del hecho -en principio-, por lo que debe ser considerado un partícipe en el delito del delegado, ya que no estamos ante un delito de infracción de deber.

Por eso es que propongo la creación de este delito de favorecimiento que puede ser doloso o imprudente. Se trata de castigar al empresario que configure de modo inadecuado su esfera de organización, de manera que ello facilite la actuación delictiva del delegado, sobre la base de dos condiciones: en primer lugar, que su conducta de organización resulte contraria al deber de cuidado exigible (omisión de control adecuado del delegado o de intervención para minimizar el riesgo); la segunda condición será, la realización de la acción antijurídica del delegado (incumplimiento de sus deberes primarios de seguridad -brindar condiciones seguras y/o vigilar la actividad de los trabajadores para que cumplan las medidas de prevención-, lo que dependerá del contenido de la competencia delegada) y que a consecuencia de ello, se produzca efectivamente un resultado de lesión o muerte de algún trabajador (condición objetiva de punibilidad).

Tenor literal del tipo penal propuesto

 El tipo penal que propongo está integrado por cuatro apartados. En el primero y el segundo encontramos los delitos de peligro, con la distinción del riesgo de accidente laboral -o “enfermedad accidente”- (apartado 1°) y el riesgo de enfermedad laboral a largo plazo (apartado 2°). En el apartado 3°, se contempla la agravante a las conductas referidas en esos dos apartados cuando se trata de trabajadores informales. Finalmente, en el apartado 4°, se tipifica el delito que he denominado de “favorecimiento”.

El tenor literal del delito de peligro propuesto para el CP argentino es el siguiente:

. El empresario, la persona en quien éste delegue o quien de hecho organice una actividad laboral en la que intervengan trabajadores por cuenta ajena, que contrariando las disposiciones -legales, reglamentarias y de convenios colectivos de trabajo homologados- sobre prevención de riesgos laborales, imponga condiciones peligrosas de trabajo referidas a las características ambientales, de edificación, procesos y organización; a la falta de adecuación de la tarea asignada a los rasgos personales del trabajador; al incumplimiento de la colocación de protecciones de maquinarias, instalaciones y alturas; al incumplimiento del suministro de equipos de protección personal y a la ausente o insuficiente formación e información de los trabajadores sobre prevención de riesgos, que sean susceptibles de afectar gravemente la salud y vida de éstos, sufrirá la pena de 1 a 4 años de prisión cuando se trate de un peligro común y de 1 a 3 años de prisión, cuando el peligro sea individual.

2°. Cuando el trabajador haya sido expuesto reiteradamente al peligro de contraer una enfermedad laboral grave, la pena será de 1 a 2 años de prisión.

3°. Cuando las conductas descriptas en los apartados 1° y el 2° se lleven a cabo en perjuicio de uno o más trabajadores informales, los máximos de las penas allí previstas se elevarán en un año más de prisión. 

4°. El empresario que organizando inadecuadamente la supervisión de la competencia   delegada, favorezca que el delegado incurra en el supuesto descripto en el apartado 1º y/o no vigile que los trabajadores cumplan con las medidas de prevención, generando la conducta de éste, lesión (es) y/o muerte (s) de algún (os) trabajador (es), sufrirá la pena prevista para el autor de esos delitos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delegado. Cuando el favorecimiento del empresario haya sido imprudente, la pena se disminuirá de un tercio a la mitad”.


La autora es docente Ayudante en Derecho penal (Universidad de Buenos Aires). Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. El presente artículo es un resumen de la conclusión alcanzada en su tesis doctoral: “Riesgos penales laborales. Un análisis crítico del art. 316 del CP español y una propuesta de tipo penal de peligro para el orden jurídico argentino”.

Share This