Por Jesús Alfaro

“No es verdad que tengamos mercados para obtener beneficios y que la producción de bienes y servicios sea el medio de su obtención: tenemos mercados para producir bienes y servicios y la obtención de beneficios es el medio para lograr ese objetivo”

John Kay

Obsérvese que John Kay no habla de las empresas. Habla de los mercados. Los mercados (rectius, el intercambio de bienes y servicios entre los que los que los producen y los que los consumen) son el mecanismo inventado por los humanos para mejor satisfacer nuestras necesidades (otro gran invento para lograrlo es producir lo que necesitamos en equipo y el grandísimo tercer invento de la Humanidad para mejorar los dos anteriores es aunarlos: producir en grupo – en equipo – e intercambiar lo producido en equipo en los mercados).

Los accionistas – los titulares residuales o propietarios – tienen derecho a todos los beneficios que se generen intercambiando lo producido por la empresa en los mercados. Y los administradores sociales tienen el deber – asumido en su contrato con los accionistas – de maximizar esos beneficios. Los beneficios consisten en la diferencia entre lo que “cuesta” producir esos bienes y servicios y lo que se obtiene por esos bienes o servicios en el mercado, que es el destino de la producción de la empresa. El destino de la producción de la familia o de una banda de cazadores-recolectores es el consumo de la propia familia o de la propia banda.

Por tanto, la afirmación de Kay, siendo correcta, no es aplicable a la conducta de los administradores sociales. Los administradores de una compañía tienen el deber moral de maximizar los beneficios y la producción de bienes o servicios por parte de la empresa es el medio para lograr ese objetivo. El carácter competitivo de los mercados armoniza estas dos afirmaciones: imponiendo a los administradores el deber de maximizar los beneficios de la empresa, que participa en mercados competitivos, el mercado proporciona lo que esperamos de él: la producción de bienes y servicios para todos al menor coste posible.

Joseph Heath (The Uses and Abuses of Agency Theory in Business Ethics) explica bien por qué los administradores sociales tienen el deber moral de maximizar los beneficios de la compañía. Comienza comparando a éstos con la conducta debida por un médico.

Un médico tiene que velar por los intereses de sus pacientes. Y, por ejemplo, ordenar una prueba diagnóstica necesaria o abstenerse de encargarla cuando no lo es. En términos jurídicos, el contrato entre médico y paciente obliga al primero a maximizar el interés del paciente, es decir, tiene un deber de lealtad hacia el paciente. El Derecho – y la moral – imponen ese deber al médico porque su relación no tiene lugar en un mercado competitivo. El paciente no puede controlar a bajo coste la conducta del médico. El paciente “está en manos” del médico porque no sabe de medicina (asimetría informativa, en la jerga de los economistas). A los colegios de médicos, la Sociedad le encarga que vigilen a sus colegiados para que éstos no abusen de sus pacientes y el Derecho lo hace porque los colegios están, en principio, bien situados para efectuar este control a bajo coste (mejor que los jueces, al menos para los casos menos graves).

Tirando de Kenneth Goodpaster, (es divertido que Goodpaster utilice el principio jurídico según el cual nemo dat quod non habet para formular su argumento) Heath explica que

“las relaciones de agencia no pueden crear permisos morales que no existieran previamente”

Cita a Richard DeGeorge:

“actuar por cuenta de otro no nos proporciona una licencia ética… todas las personas son éticamente responsables de sus acciones, tanto si actúan por cuenta propia como si lo hacen por cuenta ajena o bajo las órdenes de un tercero”.

Esto quiere decir que si, por ejemplo, un fabricante de galletas no puede incluir un ingrediente en éstas que dañe el hígado de los que las comen, el hecho de que el fabricante encargue a un tercero la producción de las galletas no permite afirmar que el encargado no está vinculado por la prohibición de incluir ingredientes dañinos para la salud en las galletas. O, como dicen los jueces ingleses:

no one can escape liability for his fraud by saying <<I wish to make it clear that I am committing this fraud on behalf of someone else and I am not to be personally liable”

Standard Chartered Bank v. Pakistan National Shipping Corp. (No 2)

Y los alemanes:

“en el Derecho privado un comportamiento antijurídico no deja de serlo porque se alegue que se actuaba por encargo o como órgano de una persona jurídica”

Y, como decimos los juristas en relación con el mandato: ningún mandatario puede ser obligado a cumplir encargos antijurídicos.

Lo que tiene de interesante la exposición de Heath es que, si el encargo que ha recibido el mandatario o, en nuestro caso, los administradores sociales, es lícito (“maximiza los beneficios de la empresa” o “maximiza el valor a largo plazo de la empresa”) entonces, el agente está obligado moralmente a perseguir tal objetivo.

“las relaciones de agentes pueden servir como una fuente genuina de obligaciones morales en un sentido importante: porque transforman conductas que son simplemente permitidas al principal (fabricar galletas) en conductas debidas u obligatorias para el agente. Esta es la observación última que realiza Applbaum en su Ética para adversarios cuando contesta a la pregunta retórica ¿por qué hay que tomarse en serio el rol de los profesionales desde el punto de vista moral?. Contesta: Aunque la actuación profesional no convierte en permitido lo que está prohibido, puede convertir en obligatorio lo que está permitido. En la medida en que está permitido que los accionistas reclamen el residuo, esto es, los beneficios y que les está permitido buscar el máximo de tales beneficios, los administradores están obligados a servir a ese interés con lealtad. Esto es moralmente relevante porque la relación de agencia crea esta obligación moral transformando un permiso en una obligación… de manera que lo único que se necesita demostrar es que el objetivo del principal – de los accionistas – está permitido moralmente”

Los administradores tienen el deber moral de maximizar los beneficios de los accionistas porque eso es a lo que se han obligado de acuerdo con su contrato con la compañía y, asegurado que el fin para el que han sido contratados es lícito, se sigue el carácter obligatorio jurídica y moralmente (cumplir las promesas) de conducirse leal y diligentemente en la gestión empresarial. Y que los accionistas persigan ese fin es el que maximiza el bienestar social de la Sociedad, gracias a que los mercados  en los que se intercambia la producción de la empresa son competitivos

No tiene razón Heath, sin embargo, cuando afirma – siguiendo a Arrow – que a las compañías les está prohibido moralmente

“Aprovecharse de los fallos del mercado para incrementar sus beneficios (por ejemplo, a través de la creación de externalidades negativas, la explotación de las asimetrías de información o el ejercicio de poder de mercado)”

Y no tiene razón porque ni la creación de externalidades negativas por la empresa, ni la explotación de las asimetrías de información con los clientes o proveedores ni el ejercicio del poder de mercado son conductas permitidas a las empresas. Del mismo modo que a un médico no le está permitido jurídicamente abusar de la situación de dependencia en la que se encuentran sus pacientes, a las empresas no les está permitido jurídicamente explotar una asimetría informativa con sus clientes o abusar de su posición de dominio en un mercado o contaminar el río cuya agua utiliza para su producción.

Si tal prohibición no está plasmada en una norma jurídica (lo que ocurre mucho menos de lo que los moralistas y los economistas creen), entonces estamos ante un fallo del Derecho, no ante un fallo del mercado. El Estado – el legislador – “sabe” que los mercados no son perfectamente competitivos y se preocupa, a través de la regulación de corregir las externalidades negativas. Y se preocupa, a través del Derecho de la Competencia y del Derecho de los Contratos, de dictar normas para “completar” los mercados.  Así, el deber de lealtad del médico respecto del paciente no es un deber moral. Es un deber jurídico, cuyo incumplimiento lleva aparejada una sanción jurídica (incluso, en los casos más graves, de carácter penal). El deber de un banco de no aprovecharse de los defectos de información de sus clientes es un deber jurídico, sancionado legalmente (con la nulidad de las cláusulas abusivas, del contrato en su caso y la obligación de indemnizar daños y perjuicios). El abuso de una posición dominante en un mercado está sancionado con multas administrativas y con la obligación de indemnizar los daños etc.

En definitiva, contra lo que opinan los moralistas y muchos economistas, no estamos ante fallos de mercado – que “permiten” a las empresas comportarse inmoralmente. Estamos ante conductas ilegales de las empresas de las que, por tanto, los administradores sociales, deben abstenerse. Si el Derecho no prohíbe abusar del poder de mercado de que disponga la empresa (a través del Derecho de la Competencia) o explotar asimetrías de información (a través de las normas de Derecho de Contratos y de protección de los consumidores) o crear externalidades negativas (a través de las normas medioambientales o las de responsabilidad extracontractual que otorguen acción a los que las sufren para ser indemnizados por la empresa), lo que tenemos es un “fallo del Derecho”, no un fallo del mercado. Pero, no hay que preocuparse. Aunque el legislador no haya dictado una norma concreta prohibiendo estas conductas dañinas socialmente, la aplicación de las reglas generales del Derecho Privado resuelve el problema. Es lo bueno que tiene el Derecho, la prohibición del non liquet y el uso de cláusulas generales en la legislación.

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