Por Francisco Velasco Caballero

 

La explicación y sistematización teórica de los Derechos administrativos nacionales se apoya con frecuencia en la distinción primaria entre varios tipos de actividad administrativa. En la mayoría de los países, la distinción opone la actividad de policía (o intervención, u ordenación) a la actividad prestacional de la Administración. Esta distinción se basa en los efectos de la actividad administrativa sobre las situaciones jurídicas de los ciudadanos: gravosos o favorables.

La innegable eficacia ordenadora del binomio “intervención versus prestación” no puede hacernos perder de vista algunas realidades que relativizan o erosionan su eficacia ordenadora. En primer lugar, de siempre han existido actuaciones administrativas con doble efecto (prestación-intervención), porque simultáneamente benefician a un destinatario y perjudican a otro. Es lo propio de los procedimientos de adjudicación de recursos escasos (contractuales, de aprovechamiento de dominio público, oposiciones, etc.).

En segundo lugar, la trascendencia dogmática de la distinción entre intervención y prestación se ha reducido considerablemente, una vez que las reservas de ley se proyectan también (si bien no en la misma medida) sobre la Administración de prestación.

Por último la superposición de un orden constitucional a ambos tipos de actividad administrativa (de intervención y prestacional) les ha dotado de una cierta función complementaria, más que adversativa. Así, la existencia de derechos fundamentales (como el derecho al libre desarrollo de la personalidad) que requieren, para su efectivo disfrute, de ciertas intervenciones administrativas frente a terceros, tiñe a la intervención de un cierto alcance prestacional, lo que en última instancia relativiza el alcance de la distinción ordenadora.

Respecto de la distinción binaria elemental y común (policía versus prestación) en España está muy arraigada, desde mediados del siglo XX, la distinción tripartita entre Administración de policía, de servicio público y de fomento. Esta trilogía tipológica se recoge casi sin excepción en los manuales y tratados. Y es momento de preguntarse por su capacidad explicativa, ordenadora y dogmática. En puridad, la tipología trimembre no es un desarrollo o modulación del binomio intervención versus prestación, presente en otros Derechos. Pues la oposición intervención-prestación se refiere directamente a la situación jurídica del particular respecto de la actividad administrativa. En cambio, la distinción entre policía, servicio y fomento describe se centra más bien en la esencia misma de la actividad administrativa en cuestión. Por lo demás, la tipología tripartita, aunque frecuentemente se dice que es una singularidad española, tiene cierta correspondencia con la distinción alemana contemporánea entre Administración de ordenación (Ordnungsverwaltung), Administración prestadora (Leistungsverwaltung) y Administración directiva (Lenkungsverwaltung). Esta tipología administrativa pretende explicar no sólo la realidad de la actividad administrativa, sino también la estructura misma del Derecho administrativo. Por ejemplo, la existencia de un ámbito de la actividad administrativa donde los principios de legalidad y proporcionalidad actúan con especial intensidad: tal sería la actividad de policía, de intervención o de orden.

En definitiva, lo que hoy se presenta como una triada tipológica de posibles actividades administrativas es más bien una acumulación histórica de conceptos, en una secuencia cronológica que empezaría en la policía, daría paso al fomento, y acabaría con el protagonismo del servicio público. En cada momento histórico, policía, fomento y servicio público han pretendido ser, más que simples formas de actuación, ideas legitimadoras del conjunto de la actividad administrativa. Muy significativa es la configuración teórica del servicio público en Francia (en el primer tercio del siglo XX) para afirmar la vocación comunitaria (y no autoritaria) de todo el Derecho administrativo. Así que, lo que hoy entendemos como tipos de actividad administrativa han sido históricamente, en realidad, diversas ideas sucesivas de legitimación de la Administración pública.

Son muchas las objeciones actuales a la clasificación tripartita de la actividad administrativa. Se critica, sobre todo, su insuficiencia para abarcar fenómenos contemporáneos, como la actividad administrativa arbitral, la actividad industrial del Estado, la gestión patrimonial, o la gestión de la información en bancos de datos públicos. También es patente la dificultad de considerar como servicios públicos ciertas actividades prestacionales (como el servicio postal) que durante mucho tiempo fue ron realizadas por la Administración –directa o indirectamente-  y que en tiempos más recientes han pasado a ser actividades económicas libres aunque con “cargas de servicio público” y bajo vigilancia administrativa.

Las insuficiencias de la tipología policía-fomento-servicio son difícilmente negables. Pero ello no justifica por ahora su abandono como idea ordenadora del Derecho administrativo, a la espera de que la realidad jurídica acabe por depurar un criterio ordenador con mayor capacidad explicativa. La tipología trimembre, aunque imperfecta, nos ofrece un primer locus lógico para el análisis de cualquier fenómeno. Así, por ejemplo, para el análisis jurídico de la apertura de los bancos de datos administrativos, de lo cual se benefician las estrategias comerciales de muchas empresas, la tipología trimembre nos ofrece una primera línea de reflexión: si la dación de datos es una forma novedosa de servicio público, o si es un tipo de ayuda de Estado (una actividad de fomento). El resultado del análisis bien puede ser que una determinada actividad no es reconducible con precisión a ninguno de los tres tipos básicos de actividad administrativa, y que es necesaria la elaboración de nuevos tipos. Pero incluso en este caso la tríada inicial no habría sido inútil. Pues precisamente lo propio de los tipos –a diferencia de los conceptos en sentido estricto- es su naturaleza abierta. Esto es, la emergencia de determinadas notas jurídicas relevantes para una determinada actividad administrativa bien puede provocar que esa actividad ya no pueda ser suficientemente explicada con la tríada policía-fomento-servicio. Y entonces bien se pueden proponer nuevos tipos que, conviviendo con los tres anteriores y participando incluso de algunos de sus elementos característicos, permiten una comprensión más asequible de la realidad jurídica.

En nuestro tiempo, el debilitamiento más determinante de la distinción nuclear entre intervención y prestación, o entre policía, fomento y servicio público, proviene de la progresiva teorización de la “Administración garante”. La Administración garante sería aquella que no presta servicios (ni directa ni indirectamente) sino que se ocupa de asegurar que la sociedad misma (los sujetos privados que compiten en el mercado) efectivamente desarrollen aquellas tareas consideradas como de interés general. Sin duda que la idea de “garantía” es útil para penetrar y describir los fenómenos contemporáneos de retirada del Estado en la prestación de una buena parte de los servicios públicos establecidos tras la segunda guerra mundial y en el marco del emergente Estado social. Pero ya es más dudoso que la administración garante sea un tipo alternativo de actividad administrativa. Pues, en puridad, la Administración garante se caracteriza por la sustitución progresiva de la actividad prestacional administrativa (directa o indirecta) por actividad de policía, renovada en su instrumentario (pues ahora incluiría, además de las técnicas tradicionales de regulación, inspección o sanción, otras más actuales como la información administrativa al público). Algo similar se puede decir de lo que en Derecho norteamericano, desde los inicios del siglo XIX, se conoce como regulation. Se trataría de una intervención administrativa (tanto normativa como vigilante, arbitral, informante o disciplinaria) encaminada a asegurar la efectiva competencia en mercados donde se prestan servicios de interés económico general. Aquí el dato relevante es el aseguramiento de la competencia en el mercado (y por eso el ámbito empírico de la regulation es mucho más limitado que el de la Administración garante), pero en todo caso las técnicas de regulation son reconducibles a una idea renovada de policía.


Esta entrada se publica también en el Blog del Master de Investigación Jurídica de la UAM

Imagen: Guillermo Alfaro @guilm0, Adventario

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