Por Norberto J. de la Mata Barranco

 

Una realidad: atroces casos judiciales de pederastia. Una diferencia: lo que es la pederastia (práctica sexual) y lo que es la pedofilia (atracción sexual).

Algunos hechos:

1º cada vez hay más delitos vinculados a la tutela sexual del menor, de su libertad, de su indemnidad, del correcto proceso de formación de su sexualidad, tal y como se defina el bien a proteger por estos delitos, en lo que ahora no se puede profundizar aquí: delitos como el de contacto tecnológico con menores (child grooming) o de embaucamiento para la obtención de pornografía son recientes (2010 y 2015) y adelantan la intervención penal a estadios previos a los de la agresión o el abuso y otros, como el de consumo de pornografía infantil, son difíciles de explicar desde la tutela de la sexualidad del “menor”;

2º la sensibilización del legislador (de los políticos) al respecto es elevada: la primera propuesta de reforma del Código Penal español de 1995 es precisamente en materia sexual, nada más producirse el cambio de gobierno en 1996 (con una proposición de ley en 1996 y un proyecto de ley en 1997 que son los que dan lugar al delito de corrupción de menores del art. 189.3 de la Ley Orgánica 11/1999); 3º el alcance de las conductas delictivas es cada vez más amplio: basta acudir al concepto de pornografía infantil que actualmente maneja el legislador, que permite acoger la pseudopornografía o la pornografía virtual en que no existe menor alguno; 4ª se eleva la edad del consentimiento que permite al menor participar en conductas de índole sexual hasta los, dependiendo de los delitos, 16 o 18 años; 5º se ha producido un incremento notable de las penas.

Algunas preguntas

1ª ¿Esta tendencia expansiva y punitiva se corresponde con un incremento de ataques a menores? ¿hay una nueva realidad criminal o ha existido siempre? ¿hay mayor sensibilización sobre la necesidad de protección?

2ª ¿Cabe hablar aquí de populismo punitivo?

3ª ¿Qué pretende tutelarse: al menor y su indemnidad, un proceso libre de atajos en el desarrollo de su sexualidad, la infancia, la satisfacción de demandas sociales, una moral sexual concreta, la castidad del menor?

4ª ¿Qué edad debe ser determinante para aceptar su consentimiento, los 18, los 16 del entorno tradicional anglosajón, lo 14 del entorno tradicional europeo?

5ª ¿Se corresponde esta edad con la del inicio, en la actualidad, de las relaciones sexuales voluntarias entre jóvenes?

6ª ¿Por qué se entiende a menudo que es intrínsecamente mala la sexualidad del menor o su ejercicio libre de violencia, abuso o engaño?

7ª Si se parte de que la sexualidad en sí es algo de lo que se dispone para un pleno desarrollo de la personalidad, también en ese ámbito, ¿por qué retrasar la edad de acceso a la misma? ¿por qué se entiende que las personas menores de determinada edad no están preparadas para ello? ¿con qué base se puede establecer una afirmación de estas características y cuál es para los mayores que legislan o piden determinada legislación la edad idónea para que los menores pueden hacer lo que ellos hacen para, si se entiende que esto es así, mejorar sus vidas?

8ª ¿Cuál es la lesividad real, para la o el menor, de determinadas conductas: por ejemplo en el visionado de pornografía en la que participa un menor pero que se realiza cuando ya éste tiene treinta o cuarenta años? ¿habría que buscar quizás otro bien jurídico a proteger? ¿y si es así, cuál?

9ª ¿Podemos hablar en algún caso de irracionalidad legislativa o, por el contrario, de una racionalidad dirigida desde una postura concreta y hacia una finalidad concreta difíciles de explicar desde criterios estrictamente político-criminales?

10ª ¿Es ésta la tendencia internacional? ¿y si lo es, se está obligado a seguirla? ¿son los estados los que se encargan de sobrepasar los mínimos a que puede obligar la asunción de compromisos internacionales?

Algunas reflexiones en interrogante

1ª Si la razón de toda reforma penal ha de ser la existencia o de una laguna punitiva o de un déficit de penalidad, ¿podemos afirmar que ello es así en las que se han ido produciendo en esta materia?

2ª ¿Se cuenta con estudios empíricos suficientes y definitivos que avalen las opciones que se van tomando: por ejemplo, qué menores son realmente víctimas de child grooming, los de 16 o los de 13? ¿y con estadísticas de denuncias, instrucciones y condenas?

3ª ¿Es adecuada la victimización derivada de un procedimiento judicial en casos de escasa lesividad?

4ª ¿No podemos afirmar que estamos un tanto obnubilados con cuestiones tecnológicas cuando la realidad de las agresiones conduce en la mayoría de ocasiones a ámbitos más próximos, incluido el familiar?

5ª Y, lo de siempre, ¿si no se consulta a la opinión pública a la hora de diseñar una línea de ferrocarril, un edificio o la comercialización de un medicamento, por qué esto siempre es diferente en Derecho Penal, del que parece todo el mundo ser especialista (cuánto daño hacen determinadas tertulias)?

Una inquietud

Un amigo, magistrado, me contaba que solía de vez en cuando, en descansos del trabajo, acudir a un parque cercano al Juzgado y sentarse en un banco, fumar un cigarrillo, escuchar algo de música o dejar la mirada perdida viendo y oyendo jugar a niñas y niños de edad preescolar. También me contaba que últimamente, aunque quizás era únicamente una percepción suya, se sentía observado por quienes cuidaban de los menores (madres, cuidadoras, algún padre) y que, aunque pudiera ser que también fuera sólo una percepción infundada, en alguna ocasión, cuando se aproximaban, jugando, al banco donde estaba, rápidamente acudían las personas mayores para llevárselos rápidamente, sin dejar de lanzar una mirada agresiva o, cuando menos, intolerante. Y me contaba que ha dejado de ir al parque porque se siente incómodo y no quiere dar lugar a ningún malentendido ni a que esas personas mayores (no las niñas o los niños) se sientan amenazadas.

¿Hemos llegado a esto? ¿Se puede estar en un parque donde hay niñas y niños corriendo, jugando? ¿Se puede considerar pervertido a quien lo esté … y aunque lo fuera, se le podría sancionar “penalmente” por ello? ¿Podemos llegar algún día a sancionar “penalmente” la mirada de “posturas” en salas de billar? ¿Hasta dónde debemos llegar: la masturbación viendo en casa pornografía infantil, la masturbación a escondidas en un parque nocturno donde hay menores besándose, la masturbación en un parque diurno donde corretean niños, la masturbación pensando en lo uno, en lo otro o en lo siguiente, en un espacio privado?

Esto es la entrada de un blog, no un escrito científico, pero ojalá se atendieran más los que sí lo son, que sí existen, al abordar materias sensibles y difíciles.


 

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