Por Juan Antonio García Amado

A propósito de la Sentencia 476/2018 del Tribunal Supremo, Sala Civil.

 

Los hechos

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 476/2018, de 30 de julio, con ponencia del magistrado Sarazá Jimena. Los hechos del caso son los siguientes. Un trabajador de una empresa municipal, a quien se llama Eulogio, estaba de baja por enfermedad común desde hacía seis meses. Su superior jerárquico en la empresa, que aparece con el nombre de Gregoria, publica unos quince “tuits” en los que se refiere a Eulogio, recuerda que está de baja y lo muestra en una serie de fotografías en diversos actos político y sociales. En dichos “tuits” aparecen comentarios en los que se le pregunta si sigue de baja, se comenta que se le ve de fiesta o le plantea si ahora trabaja en el mundo de la moda, pese a encontrarse de baja laboral, o si está haciendo campaña política en Madrid con cierto partido, ya que aparece retratado en compañía de candidatos del mismo a la alcaldía de Madrid, en lo que parece un acto político. En uno de esos “tuits”, Gregoria comenta que, aunque Eulogio está de baja por enfermedad, no tiene aspecto de enfermo en la fotografía en la que se le ve sonriente junto a un amigo. Al enseñar otras fotos de Eulogio con amigos y en las que se le aprecia aparentemente feliz, insiste Gregoria en que no tiene pinta de enfermo. Todas esas fotografías que Gregoria reproduce en Twitter han sido tomadas de redes sociales del propio Eulogio, que por sí mismo las había incluido ahí, o de amigos de Eulogio, que las mostraban con su beneplácito.  En uno de los “tuits” de Gregoria se ve una foto más de Eulogio, ahora con tres personas amigas en un evento del mundo de la moda, y ese “tuit” va acompañado del resumen de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, resumen encabezado con este titular “Despido de un empleado por celebrar la Eurocopa de fútbol estando de baja por depresión”.

Las sentencias

Eulogio presentó demanda contra Gregoria por vulneración de sus derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, y solicitó por tales conceptos una indemnización de ciento veinte mil euros y algunas medidas adicionales.

El Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en sentencia de 10 de junio de 2016, desestima la demanda, por considerar que no ha habido intromisión ilegítima en ninguno de esos tres derechos que en la demanda se invocaban. Esa sentencia es confirmada, luego, en la de la sentencia 128/2017, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, que recalca que el contenido de los “tuits” “no permite apreciar, en absoluto, como concluye la juzgadora de primera instancia, intromisión ilegítima alguna en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen del actor”.

En la sentencia que aquí comentaremos, la número 476/2018, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación de Eulogio y casa la referida sentencia de la Audiencia Provincial, al considerar que, en efecto, no hubo vulneración de los derechos al honor o a la propia imagen, pero sí del derecho a la intimidad. Se condena, pues, a Gregoria a abonar a Eulogio una indemnización de seis mil euros, y a que de inmediato elimine los “tuits” en cuestión.

¿Por qué hubo vulneración del derecho a la intimidad de Eulogio?

Según esta sentencia, debido a que en alguno de los “tuits” Gregoria comunicó públicamente que Eulogio se hallaba de baja por enfermedad. ¿Cuál enfermedad? El demandante había aducido que Gregoria había violentado el derecho a la intimidad al difundir que la baja era por depresión, pero, en verdad, en ninguno de los “tuits” recogidos en la relación de hechos probados se lee que la baja se debía a depresión, sino que nada más que se dice varias veces que Eulogio está de baja por enfermedad, aunque en las fotos se le nota sano. Sí aparece aquel resumen de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la que se consideró válido el despido de quien se encontraba de baja por depresión, pero fue descubierto de fiesta para celebrar la Eurocopa.

En la sentencia leemos lo siguiente, todo ello en el fundamento de Derecho quinto:

1.- La información relativa a la salud física o psíquica de una persona está comprendida dentro del ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás que preserva el derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución, en la medida en que los datos que se refieren a la salud constituyen un elemento importante de su vida privada. No solo es una información íntima sino, además, especialmente sensible desde este punto de vista y, por tanto, es digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad. Así lo han declarado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

“2.- La información sobre la situación de baja laboral del demandante y las conjeturas sobre la enfermedad causante de la baja afectan, por tanto, a su derecho a la intimidad”.

“3.- Además de lo anterior, la demandada había sido la superior del demandante en la empresa pública en la que este trabajaba, en la época en la que se inició la baja laboral, con lo que se está en el supuesto del art. 7.4 LOPDH, que considera intromisión ilegítima en la intimidad la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela”.

4.- La Audiencia Provincial declara que los demás participantes en la conversación ya conocían la baja laboral del demandante, pero la red social Twitter permite dar una publicidad general a los mensajes que en ella se publican”.

“5.- Si bien pudieran estar justificadas las comunicaciones acerca de la existencia de la baja laboral y las incidencias relativas a la salud de un empleado en lo que fuera imprescindible para denunciar ante la empresa empleadora, la mutua de accidentes de trabajo o las autoridades competentes, el carácter injustificado de una baja laboral, en el presente caso tal información no solo se ha comunicado a la empresa y a la mutua de accidentes de trabajo por una vía improcedente (se les ha incluido como destinatarios de algunos de los tuits en los que se contenían los comentarios sarcásticos y las fotografías), sino que se ha publicado en una cuenta de Twitter, de acceso público, y ha sido objeto de comentarios entre varias personas mediante tuits”.

“6.- Esta comunicación pública sobre hechos que afectan a la intimidad del demandante no está justificada, por lo que ha de considerarse una intromisión ilegítima”.

Crítica

Hasta aquí la cita de la fundamentación íntegra que el Tribunal ofrece de por qué estima que hubo vulneración del derecho a la intimidad personal de Eulogio. Con todo el respeto que en buena ley se debe al Tribunal Supremo o a cualquier órgano de la Administración de Justicia, me permito expresar que dicha fundamentación me parece insostenible, incongruente y paupérrima. Explico a continuación el porqué de tan negativo juicio.

Imaginemos que un compañero mío, Remigio, profesor en mi misma universidad de las mismas materias que yo, enferma un día y solicita y consigue su correspondiente baja por enfermedad común, sea tal enfermedad la que sea. Él mismo, mediante comunicación telefónica o por correo electrónico o algún tipo de mensajería electrónica, me comunica su baja. Entonces, yo hago sucesivamente, todo esto

a) Lo sustituyo en sus clases y el primer día de tal sustitución, a los alumnos presentes, que son unos ochenta, les cuento que el profesor Remigio no les impartirá las clases de estos días porque está de baja por enfermedad.

b) Ese mismo día, más tarde, en la cafetería del campus y ante los quince o veinte compañeros allí congregados para celebrar que uno acaba de acreditarse como profesor titular, yo cuento que Remigio no aparecerá porque está de baja por enfermedad, cosa que los presentes no sabían.

c) En un grupo de Whatsapp o similar, en el que estamos unos cincuenta profesores de nuestra disciplina y en el que compartimos ideas, bromas o críticas a los colegas de otras escuelas u otros grupos académicos, además de a cuantos rectores, vicerrectores y secretarios generales son o han sido en nuestras malhadadas universidades, informo de que Remigio está de baja por enfermedad y que esta semana estoy dando yo sus clases.

d) Al día siguiente, en mi Twitter y en mi Facebook pongo un comentario en el que expreso cuán mala ha sido mi suerte esta semana, pues estaba ya atareadísimo y ahora, para colmo, debo impartir las clases de Remigio, que resulta que se ha puesto enfermo de repente y a pesar de que hace un par de días yo mismo lo había visto sanísimo y la mar de sonriente.

e) En esa misma jornada, y casualmente, me entrevistan en la radio universitaria, en un programa distendido y dedicado a que la audiencia conozca mejor la vida y los quehaceres del profesorado. Para abrir boca y crear un clima propicio para la conversación, el entrevistador me pregunta qué tal van mis cosas y cómo se me presenta la semana, y yo cuento que ha habido una contrariedad porque mi colega Remigio se ha puesto enfermo, lo cual ya es una pena de por sí, y, encima, tengo que suplirlo en las aulas.

Ahora ruego al amable lector que repase la sentencia en el antes citado punto 1 de su fundamento quinto y que, ante la contundencia de lo que ahí se afirma (“La información relativa a la salud física o psíquica de una persona está comprendida dentro del ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás que preserva el derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución, en la medida en que los datos que se refieren a la salud constituyen un elemento importante de su vida privada. No solo es una información íntima sino, además, especialmente sensible desde este punto de vista y, por tanto, es digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad”), me diga cuántas veces habré vulnerado yo el derecho a la intimidad de Remigio. Así puestas las cosas, la respuesta creo que ofrece pocas dudas: cinco veces. Pues cinco veces dije públicamente que Remigio se hallaba de baja por enfermedad, lo cual, según nuestro Tribunal Supremo, supone una intromisión antijurídica en su vida privada y difundir información “especialmente sensible”. Imagino que la indemnización que debería yo pagar no habría de estar por debajo de los seis mil euros que le toca abonar a Gregoria.

Pero todavía se puede complicar más la situación mía, visto lo visto o leído lo leído. Póngase que yo soy catedrático y formalmente soy responsable de nuestra área de conocimiento en esta universidad de nuestro ejemplo, y que Remigio es un profesor contratado que, de alguna manera, está jerárquicamente bajo mi mando, administración o gestión. Así que, de propina, aplicamos el punto 3 de los hace un rato citados y me encuentro en situación similar a la de Gregoria, que era “superior del demandante en la empresa pública en la que esta trabajaba”, lo cual, según la sentencia, hace que se trate de la situación aludida por el artículo 7.4 de la LOPDH.

Dice tal precepto que “Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley… La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela”. Me parece difícilmente discutible que el Tribunal ha hecho aquí una interpretación completamente fuera de lugar, desproporcionada y que, tomada en serio, conduciría a mil y un supuestos estridentes. Parece bien obvio que la clave está en cuáles sean o de qué tipo esos datos que alguien conoce y revela por razón de su actividad profesional. Por ejemplo, si es el médico de empresa el que difunde que el trabajador que es su paciente tiene sífilis o el hígado cirrótico del todo. Pero si la gerente de mi universidad o yo mismo explicamos en un consejo de gobierno de esta universidad que Remigio está de baja por enfermedad, no podemos hallarnos en el supuesto que contempla el mencionado artículo 7.4 de la LOPDH. ¿Por qué? Porque si así fuera, siempre que el superior de alguien en una empresa o institución dijera públicamente que su subordinado está de baja por enfermedad y de eso se ha enterado precisamente por razón de su puesto (por ejemplo, a gerencia ha llegado el parte de baja de ese profesor, de Remigio), habría intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y, en consecuencia, obligación de indemnizar con unos seis mil eurillos. Un sindiós.

Frente a cuanto acabo de exponer, se podría alegar que lo que determina, en la sentencia, el veredicto de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad no es simplemente el que Gregoria haya divulgado que Eulogio estaba de baja por enfermedad, sino el modo en que lo ha hecho, con tono peyorativo o en exceso irónico o un tanto “faltón”.  Pero he de decir, antes que nada, que si introducimos tal matiz, el punto 1 del fundamento quinto, que antes se citó, contiene un enunciado que, en sus términos, sería sencillamente falso, pues no daña el derecho a la intimidad el que se comunique públicamente que el sujeto está de baja, sino el que se diga de mala manera.

Y a eso debe añadirse que, si así se quiere enfocar la justificación del fallo, la sentencia está, en este punto, muy mal argumentada, ya que en ningún momento se hace mención de que la clave de la ofensa al derecho de marras esté en el tono, los modos en que Gregoria se expresa o los términos que emplea. Solo leemos en el punto 2 del mentado fundamento quinto que “La información sobre la situación de baja laboral del demandante y las conjeturas sobre la enfermedad causante de la baja afectan, por tanto, a su derecho a la intimidad”.

¿Derecho a la intimidad o derecho al honor?

Esa frase no podemos dejarla pasar sin el comentario que merece.

Primero de todo, se nos debería aclarar si lo que constituye vulneración del derecho es la mera información pública de que alguien (o un subordinado) está de baja por enfermedad o si hay que añadir “conjeturas” para que el derecho resulte violentado. Y no olvidemos que la rotunda afirmación del punto 1 nada dice sobre que, para que el ilícito se dé, deban concurrir conjeturas sobre la salud del que está de baja por enfermedad. Así que el “por tanto” que leemos en el punto 2 sobra, si algo de congruencia lógica y verbal buscamos.

En segundo lugar, tratemos de las conjeturas, si es que las hay. Ha quedado claro en la exposición de hechos probados que leemos en la sentencia (que es la misma de las dos instancias anteriores) que, a la vista de las fotos que Gregoria ha sacado de las redes sociales del propio Eulogio o de los amigos de él, ella insinúa dudas grandes sobre la autenticidad de la enfermedad del susodicho, al que se ve sanote y bien feliz en tales imágenes. El mayor atrevimiento verbal en que Gregoria incurre cuando tales dudas insinúa se da cuando en uno de los “tuits” dice “Estás de baja y haces campaña por Madrid… por el morro!”.

Vamos a jugar con un ejemplo más claro, para que se vea mejor lo que pretendo sostener enseguida. Cuando en Twitter o Facebook cuento a mis seguidores que Remigio está de baja por enfermedad, añado expresamente que mucho me temo que es un caradura y que su mal es fingido, pura disculpa para librarse del trabajo una temporada. He hecho dos cosas ahí, informar sobre la baja por enfermedad de Remigio y difundir de manera expresa y bien clara mi sospecha de que es un descarado que no está enfermo. Si por contar públicamente (en la medida en que sea contar públicamente escribir algo en un “tuit”; pero ese es un asunto para otro día) que Remigio está de baja por enfermedad estoy ya vulnerando su derecho a la intimidad, aviados vamos y de cabeza caemos en el exceso más absurdo, como ya he tratado de indicar antes.

¿Y qué pasa con mi afirmación de que probablemente Remigio es un caradura? Pues pasa que, sin lugar a dudas, eso nada tiene que ver con su derecho a la intimidad, sino que habría que preguntarse si estoy vulnerando su derecho al honor, lo cual es bien posible. Pero resulta que el Tribunal Supremo nos está diciendo aquí que en el caso de autos vulneración del derecho al honor no ha habido y que las “conjeturas” de Gregoria son, si acaso, razón adicional para mantener que hay intromisión ilegítima en el derecho la intimidad. Y eso, de nuevo con todos los respetos que se deben, es absurdo. Si yo escribo en Twitter que tengo buenas razones para sospechar que mi amigo Josefino se da en su casa a la zoofilia con una pobre gallina que día tras día tiene que soportar sus apasionadas acometidas, ni de broma se le ocurrirá a ningún estudiante de Derecho que estoy vulnerando el derecho a la intimidad de Josefino, aunque conste fehacientemente que este tiene una gallina, sino que solo cabría demandarme razonablemente por vulneración de su derecho al honor. Pues en el caso de Gregoria y Eulogio, exactamente igual. El que Gregoria insinúe o haga ver que Eulogio es un farsante y que ha aparentado la enfermedad que no tiene en nada se puede relacionar con el derecho a la intimidad, sino, si acaso, con el derecho al honor. Todo ello, si es que algo razonable y con buen sentido significan en nuestro idioma o en el sistema legal cosas tales como intimidad u honor.

Pero en la sentencia se nos indica que intromisión ilegítima en el derecho al honor no ha habido aquí. Luego veremos por qué. Antes, queda un asunto para comentar sobre los argumentos con que se respalda que se ha violado el derecho a la intimidad de Eulogio. Recordemos el punto 6 del fundamento de Derecho quinto:

“Si bien pudieran estar justificadas las comunicaciones acerca de la existencia de la baja laboral y las incidencias relativas a la salud de un empleado en lo que fuera imprescindible para denunciar ante la empresa empleadora, la mutua de accidentes de trabajo o las autoridades competentes, el carácter injustificado de una baja laboral, en el presente caso tal información no solo se ha comunicado a la empresa y a la mutua de accidentes de trabajo por una vía improcedente (se les ha incluido como destinatarios de algunos de los tuits en los que se contenían los comentarios sarcásticos y las fotografías), sino que se ha publicado en una cuenta de Twitter, de acceso público, y ha sido objeto de comentarios entre varias personas mediante tuits”.

Juguemos una vez más con esas comparaciones y ejemplos que tanto nos gustan. Imagínese que yo mismo soy vecino de una pareja, Avelino y Avelina. Tengo motivos para sospechar que Avelino maltrata y golpea a Avelina. Un día, encuentro en el propio Twitter de Avelino unas fotos en las que él aparece abrazado a Avelina y besándola, pero ella tiene un ojo morado y un labio hinchado. También doy en Facebook, en la cuenta de un amigo de esa entrañable familia, con unas fotos en las que figurae Avelino muy sonriente y ufano y a Avelina se la ve con un brazo en cabestrillo y unos aparatosos vendajes en las piernas. Así que esas mismas fotos las reproduzco en mi cuenta de Twitter y ahí escribo cosas tales como que “a veces, en las familias no es oro todo lo que reluce”, “hay familias felices en las que la mujer no es más que una víctima de la violencia del macho con el que se ha casado”, y “¿será que entre Avelino y Avelina no todo es tan amoroso e idílico como él quiere aparentar?”. Ante eso, Avelino me demanda por intromisión ilegítima en sus derechos al honor, intimidad y propia imagen.

Suponga el paciente lector que un tribunal me condena civilmente, pero no por atentado contra el derecho al honor de Avelino, sino por vulneración de su derecho a la intimidad, que habría sido herido por mis malévolas insinuaciones, y que tal tribunal argumenta ese fallo diciendo que puesto que no denuncié los posibles hechos delictivos donde debía (aunque reenvié mi “tuit” a la policía, concretamente a la unidad de violencia de género), en comisaría o en los juzgados, he vulnerado el derecho a la intimidad. ¿Qué tiene que ver el lugar donde yo denuncio o expongo mis sospechas, más o menos fundadas, con el derecho a la intimidad de Avelino? Absolutamente nada. Pues aquí, en la sentencia comentada, igual. Podrá estar en juego, tal vez, el derecho al honor, pero para el derecho la intimidad nada cuenta el que Gregoria denuncie formalmente ante el organismo laborar o de aseguramiento correspondiente o publique en Twitter sus sospechas.

La depresión de Eulogio

Por último, un detalle que me atrevo a tildar de espectacular. El Tribunal Supremo nos dice que lo que hace particularmente visible el atentado contra la intimidad de Eulogio es que Gregoria habría revelado en Twitter que tal baja era por depresión. Mas ese dato no lo vemos por ningún lado y, desde luego, no lo leemos en los “tuits” que figuran en la relación de hechos probados. Y todavía más, la sentencia de la Audiencia Provincial que el Tribunal Supremo casa en esta que repasamos, expresamente dice (fundamento de Derecho cuarto) que en ningún momento había revelado Gregoria que la baja de Eulogio fuera por depresión y que “la afirmación de que el actor se encontraba de baja laboral por enfermedad común, sin referencia alguna a la concreta enfermedad determinante de la baja no puede considerarse como revelación de un hecho comprendido en el ámbito propio y reservado”. Esto es llamativo en grado sumo, pues o bien el Tribunal Supremo saca de su propia cosecha el dato de que Gregoria había publicado que la baja de Eulogio era de por depresión, y tal “invención” sería muy grave en una sentencia como esta, o bien habría debido justificar expresamente dónde recoge tal dato, en la documentación del proceso, y cómo la Audiencia se había equivocado al decir que nunca divulgó Gregoria el tipo de enfermedad por el que tenía su baja laboral Eulogio.

La intromisión ilegítima en el derecho al honor

Vamos con lo del honor. Según el Tribunal Supremo, no hay intromisión ilegítima en ese derecho porque (fundamento de Derecho tercero):

1.- En los derechos y libertades en conflicto en el caso objeto del litigio, la libertad pública que debe considerarse ejercitada por la demandada es la libertad de expresión, puesto que las expresiones que comunicó a través de la red social Twitter consisten fundamentalmente en opiniones, comentarios sarcásticos y críticas respecto del demandante

2.- Tales expresiones se realizan respecto de unos hechos cuya veracidad ha quedado acreditada: el demandante acudió a determinados actos públicos de un partido político y a eventos del mundo de la moda y de la imagen en un periodo en que se encontraba de baja laboral en la empresa pública municipal en la que trabajaba.

3.- La cuestión sobre la que la demandada emitió los mensajes presentaba un cierto interés general, como es el absentismo laboral injustificado, pues los tuits hacían referencia al supuesto carácter injustificado de la baja laboral del demandante mientras estaba en nómina en una empresa municipal.

4.- No se emplearon expresiones insultantes o vejatorias. Lo realizado por la demandada fue una crítica, utilizando un tono sarcástico, sobre la conducta del demandante, que había acudido a diversos actos sociales mientras estaba de baja laboral.

5.- No se ha producido, por tanto, una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante”.

Comentemos esto valiéndonos del último ejemplo imaginario, el de mis “tuits” sobre Avelino y Avelina. Recuérdese que andaba yo insinuando en ellos que Avelino se daba a la violencia bastante brutal contra Avelina, su pareja, y que bien podría, quizá, considerarse así mancillado el honor de él, aunque poco tuviera el caso que ver con su derecho a la intimidad. Pues bien, siguiendo el mismo patrón con el que razona el Tribunal Supremo aquí, podríamos decir:

(1) El derecho que yo he ejercido al escribir y difundir mis “tuits” ha sido el de libertad de expresión, puesto que las expresiones que comuniqué a través de la red social Twitter consisten fundamentalmente en opiniones, comentarios sarcásticos y críticas respecto del demandante, Avelino.

Diríamos: sí, ¿y qué? ¿Acaso se puede vulnerar el derecho al honor de uno mediante algo que no sea una forma de ejercer su libertad de expresión por parte del otro?

(2) Tales expresiones se realizan respecto de unos hechos cuya veracidad ha quedado acreditada: Avelino un día iba con Avelina y esta tenía un ojo morado y un labio hinchado, y otro día ella apareció con un brazo en cabestrillo y unos vendajes llamativos en las piernas.

Es como si usted, lector, acusa a un compañero de haber matado de una cuchillada a un vecino y el tribunal que decide sobre si cometió usted o no calumnia argumenta que en verdad el vecino apareció con un cuchillo clavado en el corazón y la relevancia de ese hecho descarta que usted haya manchado el honor de aquel al que acusó, aunque lo acusara sin base suficiente.

(3) La cuestión sobre la que el demando, yo, emitió los mensajes presentaba un cierto interés general, como es la violencia doméstica, pues los tuits hacían referencia al supuesto ejercicio de violencia de Avelino contra su esposa, Avelina.

(4) No se emplearon expresiones insultantes o vejatorias. Lo realizado por el demandado, yo, fue una crítica, utilizando un tono sarcástico, sobre la conducta del demandante, que había acudido a diversos actos sociales llevando a su mujer con evidentes signos de ser víctima de dura violencia.

(5) No se ha producido, por tanto, una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, Avelino.

O el sufrido lector es capaz de ver en qué falla el paralelismo entre la argumentación del Tribunal Supremo en el asunto de autos y la argumentación en mi caso imaginario, o tan fuera de lugar e improcedente como la segunda es la primera.

Si en un caso de conflicto entre el ejercicio de la libertad de expresión por un sujeto y el derecho al honor de otro sujeto, el tribunal que resuelve la demanda que pide indemnización por intromisión ilegítima en el honor concluye que sí la hay o que no la hay, debe argumentar ese fallo, debe dar razones de por qué sí o por qué no. Esas razones tienen que ser congruentes, pertinentes y aceptables para un observador intelectualmente equilibrado e imparcial. Y no pueden consistir en que se aduzca, como aquí, que no hay tal intromisión en el derecho al honor porque la cuestión de la que trataban las expresiones de marras es una cuestión interesante y no hubo insultos y se mencionan algunos datos que son verdad. Repito, que sea verdad que la víctima apareció con un cuchillo clavado en el pecho, que tenga interés el asunto de la ola de asesinatos y que yo me haya limitado a indicar que es más que posible que el autor del homicidio sea mi vecino, pero sin insultarlo diciendo que es un sucio asesino o un malnacido sin escrúpulos, son cosas que apenas quitan ni ponen para que haya o no vulneración del derecho al honor de mi vecino. Y si esto es así en el caso del vecino, vale lo mismo en el de Eulogio

Recapitulemos

mis críticas. Hasta aquí he tratado de manifestar que no es de recibo que se condene a Gregoria a compensar por intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de Eulogio y que no son pertinentes ni congruentes los argumentos con que se descarta que haya sido vulnerado el derecho al honor de Eulogio. Con esto último no quiero insinuar que esté convencido de que sí hubo tal atentado contra ese derecho, sino que nada más que he pretendido hacer ver que el fallo está mal fundamentado por los dos lados, el de la intimidad y el del honor.

En cuanto al tercer derecho en liza,

el derecho a la propia imagen,

la sentencia mantiene (fundamento de Derecho séptimo) que no se ha vulnerado por Gregoria, puesto que las fotografías que ella reproduce en Twitter fueron captadas en lugares y actos públicos y con consentimiento del afectado, y porque ya habían aparecido en diversas cuentas de otras redes sociales del propio Eulogio o de sus amigos y a lo cual él no había hecho, en su momento, objeción alguna.

¿Cómo habría que enfocar y argumentar este tipo de casos?

En abundantísima bibliografía actual de corte neoconstitucionalista o similar, en miles de sentencias de todo el mundo latino y en docenas o cientos de sentencias del propio Tribunal Supremo, leemos una y otra vez que los conflictos entre derechos y/o principios constitucionales deben decidirse mediante ponderación y que, además, el conflicto que por antonomasia amerita ese modo de razonar para su resolución es el que se da entre libertades de expresión o información, por un lado, y derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Más aun, no es muy difícil encontrarse al Tribunal Supremo, Sala Civil, casando sentencias porque en ellas no se ha ponderado en este tipo de litigios o no se ponderó como Dios manda. Y luego resulta que no escasean tampoco los casos como este que contemplamos, en los que el Tribunal se salta a la torera su propia receta y ni pondera ni finge pretenderlo

Solo en el punto 2 del fundamento de Derecho séptimo se mencionan la ponderación y el juicio de proporcionalidad, al hablar de si se violó o no en el caso el derecho a la propia imagen, pero la expresión está nada más que en la cita literal que se hace de un párrafo de la sentencia 164/2014 del propio Tribunal Supremo, Sala Civil. Reza así dicho párrafo: “el derecho a la propia imagen «se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de los demás derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes –artículos 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) de la LO 1/82-, de los usos sociales – artículo 2.1 LO 1/82 -, o de la concurrencia de singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión”.

En la sentencia 128/2017, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, que el Tribunal Supremo, con los argumentos antes expuestos, parcialmente casa en la decisión que estamos analizando, se hace referencia a la ponderación. Merece la pena que nos detengamos un poco en tal asunto.

Recordemos que la Audiencia Provincial desestima íntegramente la demanda, porque considera que ninguno de los tres derechos invocados ha sido dañado. Los argumentos con los que va descartando cada una de esas vulneraciones pretendidas por el demandante son de por sí escuetos y pueden resumirse con brevedad. Son los que siguen:

a) El derecho a la propia imagen no ha sufrido vulneración, ya que “las imágenes del actor que acompañan los tuits litigiosos presentan a éste en eventos sociales y en lugares públicos y se trata de fotografías, claramente captadas con la expresa anuencia del propio actor, que ya se encontraban publicadas en internet, por personas distingas a la actora” (fundamento de Derecho tercero).

b) El derecho a la intimidad del demandante no ha padecido intromisión ilegítima porque “la situación de baja laboral del actor era un hecho de conocimiento general entre los partícipes en la conversación” en Twitter y porque, además, la demandada solo había hecho ver que estaba el demandante de baja por enfermedad común, pero no había desvelado que fuera por depresión (fundamento de Derecho cuarto).

c) Solo al revisar si hay o no atentado contra el derecho al honor del demandante menciona la Audiencia Provincial la ponderación y quiere hacer ver que pondera. Citemos completos los cuatro párrafos correspondientes (fundamento de Derecho quinto). Tras explicar cuál es el objeto de protección del derecho al honor, se dice esto:

“Ahora bien, no puede desconocer[se] que el derecho al honor se encuentra limitado por la libertad de expresión cuando se produce un conflicto entre tales derechos. Conflicto que ha de resolverse mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática.

Desde este punto de vista, teniendo en cuenta que en los tuits litigiosos no se contienen expresiones injuriosas o vejatorias y que en ellos la actora se limita a constatar unos hechos veraces y ciertos -admitidos por el propio actor en su escrito de demanda- como son su asistencia a eventos sociales y actos políticos públicos, encontrándose de baja laboral por enfermedad, pero sin imputar actuación ilícita alguna, han de enmarcarse las manifestaciones efectuadas por la actora en los reseñados tuits, como ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, que, por tanto, en el presente caso, ha de preponderar sobre el derecho al honor del actor”.

Planteemos nada más que un par de cuestiones que se me antojan básicas:

(i) La primera, bien elemental, hasta al lector menos avezado se le ocurrirá: ¿por qué se pondera en este caso en que la demanda plantea conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor y no se pondera en las otras dos partes, referidas al conflicto alegado entre libertad de expresión y derecho a la propia imagen y libertad de expresión y derecho a la intimidad?

Acabamos de leer que, según la dicción literal de la Audiencia, “no puede desconocer[se] que el derecho al honor se encuentra limitado por la libertad de expresión cuando se produce un conflicto entre tales derechos. Conflicto que ha de resolverse mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Lo que me estoy preguntando es por qué no hay un párrafo idéntico para el derecho a la propia imagen y para el derecho a la intimidad; tales que estos: “No puede desconocer[se] que el derecho a la propia imagen se encuentra limitado por la libertad de expresión cuando se produce un conflicto entre tales derechos. Conflicto que ha de resolverse mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”… “No puede desconocer[se] que el derecho a la intimidad se encuentra limitado por la libertad de expresión cuando se produce un conflicto entre tales derechos. Conflicto que ha de resolverse mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Creo que a nadie ofenderé si expreso aquí mi creciente sospecha de que nuestros tribunales están hasta el gorro de la retahíla medio incomprensible y bastante inconsistente, cuando no puramente superficial o trivial, de la ponderación, y que simplemente hacen en sus sentencias ocasionales y apresuradas concesiones retóricas a la terminología correspondiente, para que no digan los de aquel credo que ellos no ponderaron como manda la Ley de Dios o, peor, no vaya a ser que alguien crean que no ponderan porque no estudiaron al bueno de Alexy, don Robert.

Diríase que algo de esto se aprecia en este párrafo con que la Audiencia Provincial empieza el fundamento de Derecho primero: “La Sala acepta, y da por reproducidos en esta alzada, los Fundamentos de la sentencia apelada que razonan debidamente el pronunciamiento desestimatorio de la demanda sancionados en su Fallo, ofreciendo una solución jurídica congruente con los fundamentos fácticos y jurídicos de las peticiones”. oportunamente deducidas por las partes y plenamente ajustada a Derecho, teniendo en cuenta las conclusiones fácticas sentadas tras una ponderada interpretación y valoración del resultado ofrecido por los medios de prueba aportados al proceso”.

(ii) La Audiencia dice que pondera, en el caso y a la luz de las circunstancias del caso, entre libertad de expresión y derecho al honor y que le sale que pesa más, ahí, la libertad de expresión, por lo que “en el presente caso, ha de preponderar sobre el derecho al honor del actor”. Luego, como hemos visto, el Tribunal Supremo casa parcialmente la sentencia de la Audiencia precisamente porque estima que sí hubo intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, pero el Tribunal Supremo ni palabra dice de ponderaciones ni trata de hacer ver que él ha realizado una que lleva a un resultado opuesto a la operada por la Audiencia. Así que, fingiendo la ingenuidad que probablemente ya no nos queda, nos podemos hacer preguntas tal que así: ¿se trató de dos ponderaciones con resultado opuesto? Si eso sucedió, ¿cómo podemos seguir el devenir del pesaje o echar un somero vistazo a la báscula o aparato de pesar imaginario que una y otra instancia han empleado? ¿O es que cada cual, en este caso y siempre, pondera para sus adentros y luego dice que ese es el resultado de un pesaje objetivo o que mucho pretende serlo? Si esa fuera la explicación, ¿no resultaría, entonces, que ponderar es sinónimo de valorar y que lo que en tales oportunidades y tantas más hacen los jueces y magistrados es ejercer su legítima discrecionalidad, sin más cuentos ni más zarandajas, siendo entonces verdad que los derechos no tienen peso objetivable, ni en abstracto ni en concreto, sino nada más que el que el juicio legítimo e ineludible les juez les asigna? Pero si esto acordamos y lo único que hay es lo que siempre se ha dicho, que el juez valora y sus valoraciones no dejan de ser discrecionales por mucho que no deban ser arbitrarias, ¿por qué anda cierta doctrina pidiendo que se pese o que se diga que se pesó, en lugar de rogar a los jueces que asuman con responsabilidad la parte de decisión personal suya que tiene la resolución de cualquier caso mínimamente difícil?

Podríamos seguir y seguir con tales preguntas desasosegantes, pero permítaseme resumir en una última: ¿la opuesta solución que dan la Audiencia y el Tribunal Supremo al enfrentamiento, en este caso, entre libertad para expresarse y derecho al honor se debe a que ambos tribunales ponderaron diferente, en cuyo caso alguno debe de tener averiado el aparato de pesar, o a que cada uno de buena fe valoró distinto, en uso de su discrecionalidad? Si, como creo que se debe, asumimos que la respuesta elemental y razonable es esta última, tenemos un potentísimo argumento para rogar a profesores y jueces que dejen de tontear con el sueño de la ponderación y que se asuma de una vez por todas que las decisiones son de los jueces y magistrados que en cada ocasión resuelven y no el resultado de un misterioso ponderar que a cada uno le da diferente, una metafórica báscula que brinda pesos relativos distintos según quién la use, pero siempre a gusto del que la está usando. Y, una vez que eso se asume, pasemos a exigir que las decisiones se argumenten correctamente y no a humo de pajas.

Por eso sabemos también que cuando, por ejemplo, en un tribunal de cinco magistrados, los cinco ponderan los derechos o principios que se vienen al caso o que a él se traen, abundan los resultados de cuatro a uno o de tres a dos, pero ninguno dirá que su miopía le impidió leer el resultado, sino que es que los otros no saben comprobar del todo bien lo que en esta o aquella ocasión pesa tal o cual derecho o principio. Hemos vuelto, sorprendentemente, a la muy fingida objetividad de los de la decimonónica Escuela de la Exégesis, pues donde aquellos decían que objetivamente subsumían o concluían silogísticamente, estipulan estos que ponderaron con mucha objetividad y que lo que sale no es lo que a ellos les parece mejor, sino lo que en verdad es, según el veredicto “mecánico” de la báscula o ponderómetro que Alexy les engrasa. La monda.


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