Por Cándido Paz-Ares

 

La Directiva 2017/828 modifica la relativa a los derechos de los accionistas. En ella se contienen algunas previsiones sobre el régimen jurídico de las operaciones vinculadas en sociedades cotizadas a las que tendrá que adaptarse nuestro ordenamiento en el futuro más próximo. No es cosa de descender ahora al examen de los distintos extremos –definición de partes vinculadas, obligaciones de información anticipadas, informes externos, etc.– que obligarán a introducir las correspondientes modificaciones legislativas.

La tipología básica de transacciones vinculadas está correlacionada con la competencia para aprobarlas, pudiendo distinguirse tres grandes clases: transacciones estructurales (que deben ser aprobadas por la junta general), transacciones extraordinarias (que deben ser aprobadas por el consejo) y transacciones ordinarias (que pueden ser aprobadas por el consejero delegado o la alta dirección). Estos tres tipos de transacciones reflejan el reparto legal de las competencias de gestión: la gestión estructural y asimilada (junta), la gestión extraordinaria (consejo) y la gestión ordinaria (consejero delegado y equipo ejecutivo).

En relación a las transacciones estructurales

y, en concreto, a las llamadas “grandes operaciones vinculadas” no parece que la Directiva esté llamada a tener ningún impacto sustancial. Cuantitativamente porque la Directiva no establece ninguna definición de lo que ha de entenderse por tales, lo cual permite mantener el umbral del 10% del art. 230.2 II LSC. Cualitativamente porque ofrece una gran flexibilidad en relación a la competencia y procedimiento para su aprobación. En este sentido hay que tener en cuenta tres cosas básicas.

  • La primera es que la Directiva, en su versión final, ni siquiera obliga a reservar a la junta aprobación de las grandes operaciones vinculadas; estas podrían ser aprobadas por el consejo con arreglo a las reglas del art. 529-ter.1 h) LSC, todo lo cual tiene su importancia por lo que enseguida diré.
  • La segunda es que si se opta por preservar el régimen actual de aprobación por la junta –lo que a mi juicio resulta sin duda preferible– no parece necesario reintroducir una regla de propiedad tipo art. 190.1 LSC. Es cierto que el art. 9-quater.4 III dispone que “cuando en las operaciones con partes vinculadas participe un administrador o un accionista, este no participará en la aprobación o votación” (El párrafo IV del citado art. 9-quater.4 contiene ciertamente una previsión bajo la cual podría dejarse participar al accionista en la votación de la junta, pero la verdad es que no le vemos contenido, pues al final también declara que en cualquier caso habrá de impedirse “que la parte vinculada apruebe la operación a pesar de la opinión contraria de la mayoría de los accionistas que no sean partes vinculadas”). No lo es menos, sin embargo, que esa regla de abstención no es obligatoria en los supuestos en que la propuesta que se eleva a la junta haya sido aprobada por una mayoría de administradores independientes en el consejo. Quien puede lo más (no llevar la decisión a la junta), ha de poder lo menos (llevarla bajo el régimen del art. 190.3 LSC). La necesidad de aprobación de la propuesta por los administradores independientes (que habría de recogerse expresamente en sede legal de cotizadas incorporando los protocolos implantados en nuestra práctica bajo la supervisión de la CNMV) parece una salvaguarda más que suficiente. Carecería de sentido, por ejemplo, privar de voto a la sociedad matriz en una operación de fusión intragrupo.
  • La tercera es que, con independencia de lo anterior, siempre sería posible arbitrar una excepción específica para las operaciones vinculadas que se produzcan dentro un grupo al amparo de lo previsto en el art. 9-quater.6 a), aun cuando –como ocurrirá a menudo en las sociedades no cotizadas– la propuesta no haya sido aprobada previamente por administradores independientes. La excepción se supedita, naturalmente, a que el ordenamiento nacional provea una protección adecuada de los intereses en juego y, específicamente, de los accionistas externos. Aunque la Directiva solo afecta a las sociedades cotizadas, creo que confiere una base de legitimidad adicional para normalizar nuestra interpretación en el sentido de que, con carácter general, la regla del entire fairness test del art. 190.3 LSC ofrece una protección suficiente y adecuada de los intereses de los accionistas externos. 

En relación a las transacciones ordinarias,

la transposición de la Directiva 2017/828 ofrece una magnífica oportunidad de disponer, conforme a las previsiones del art. 9-quater.5, negro sobre blanco, que las decisiones relativas a las operaciones intragrupo celebradas en el curso ordinario y concluidas en condiciones normales de mercado (que abarca un espectro mucho más amplio de la excepción prevista en el actual art. 529-ter.1 h) LSC) no están reservadas a la competencia del consejo y pueden ser adoptadas por el consejero delegado o su equipo ejecutivo. En ese caso, la garantía ha de trasladarse a la supervisión del consejo. La norma de trasposición debería contemplar consiguientemente la obligación del consejo de implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica de las operaciones intragrupo realizadas en el curso ordinario de los negocios, esta vez sí con la abstención de los administradores dominicales de la filial cotizada. Esta exigencia no plantea mayores problemas en el ámbito al que está circunscrito la Directiva, puesto que las sociedades cotizadas disponen necesariamente de consejeros independientes y comisiones mayoritariamente independientes –la comisión de auditoría o la de nombramientos y retribuciones– para realizar esos cometidos de supervisión. En las sociedades no cotizadas (normalmente carentes de consejeros independientes), la supervisión correspondería –de hecho corresponde por derecho propio– al consejo en pleno, cuyas decisiones naturalmente no quedan protegidas por la business judgment rule.

En lo tocante a las transacciones extraordinarias,

la reforma a que obliga la Directiva 2017/828 también brinda una ocasión excelente para normalizar la reducción teleológica que hemos propuesto para las operaciones intragrupo de la regla de la abstención consagrada con carácter general en los arts. 228 c), 229, 230 y 529-ter 1 h) LSC. A tal efecto, lo procedente sería hacer uso de la llamada “excepción de grupos” habilitada por el art. 9-quater.6 a). Se trataría simplemente de prever expressis verbis que los administradores dominicales de la filial pueden participar en la deliberación y decisión de las operaciones vinculadas intragrupo reservadas a la competencia del consejo, con la expresa previsión, eso sí, de que la oposición al acuerdo de los administradores independientes determinará la inversión de la carga de la prueba y la sujeción del acuerdo al escrutinio del entire fairnes test, tanto a efectos de impugnación como de eventual responsabilidad de los administradores, todo ello conforme a los principios que informan el actual art. 190.3 LSC. La protección que brinda el entire fairness test constituye protección suficiente y adecuada de los intereses de los socios externos. La experiencia del derecho norteamericano así lo confirma.


* Este apunte forma parte de un trabajo de próxima publicación titulado ¿Derecho común o derecho especial de grupos? Esa es la cuestión, en AA.VV. Derecho de Sociedades. Cuestiones sobre órganos sociales, Valencia 2019, pp 1439 ss.

Foto: JA