Por Ernesto Suárez Puga

 

El pasado 3 de marzo de 2020, el TJUE publicó su sentencia en el asunto  C-125/18, Gómez del Moral (en adelante, “la STJUE”) relativa a las cláusulas de referenciación en los contratos de financiación con garantía hipotecaria que emplean el índice financiero IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre) para la determinación periódica del tipo del interés o precio aplicable a los mismos a lo largo de la vida de dichos contratos.

Este pronunciamiento del TJUE versa esencialmente sobre el alcance del acuñado como control de transparencia aplicable a este tipo de cláusulas predispuestas.

El mencionado control de transparencia evalúa el cumplimiento de la buena fe objetiva en el tráfico por parte de la entidad financiera predisponente tanto en lo relativo a la plasmación en la cláusula en cuestión de términos suficiente y objetivamente comprensibles para un consumidor medio como en lo relativo a los tratos preliminares y precedentes a la adhesión del cliente. Es decir, dicho control se dirige a evaluar si en la presentación y plasmación de la mencionada cláusula, el empresario financiero predisponente ha sucumbido o no al conflicto de interés que tiene respecto de los intereses del cliente adherente. Y es que, al ser la entidad predisponente la encargada de redactar de antemano los términos y condiciones de la relación contractual en la moderna contratación en masa, la misma podría aprovechar el ejercicio de esa facultad para anteponer injustificadamente sus intereses particulares a los intereses del adherente.

En definitiva, con el control de transparencia el juzgador podrá determinar si la cláusula de determinación del tipo de interés sobre la base de la referenciación al IRPH en el contrato de financiación tiene un contenido razonablemente esperable por parte de un cliente medio, en atención a las circunstancias que caracterizan la comercialización y formalización de este tipo de contratos de financiación. Si, tras analizar la cláusula controvertida en cuestión, el juzgador considerase que el contenido de la misma colma las expectativas razonables de un potencial cliente adherente, la consecuencia lógica es que debe presumir que dicha cláusula predispuesta ha sido consentida. Además, incluso para el hipotético caso de que dicha cláusula no colmase a priori las expectativas razonables de un cliente medio, la entidad predisponente podría probar el consentimiento del cliente en atención tanto al contenido de la cláusula, como a otras circunstancias propias de la etapa de cristalización de la relación contractual (tratos preliminares, información precontractual puesta a disposición, intervención de terceros, etc.).

En relación con el alcance de la transparencia (claridad y comprensibilidad) exigible a una cláusula de determinación del tipo de interés variable por referenciación al IRPH, la STJUE concluye que la cláusula predispuesta debe “permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

A efectos de determinar si una cláusula IRPH predispuesta colma esos requisitos de claridad y comprensibilidad, el TJUE indica que el juzgador deberá tener en cuenta las siguientes circunstancias: “(i) la accesibilidad a los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés en atención a la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés” y (ii) el “suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”.

En lo que respecta al primer elemento destacado por el TJUE ya indicábamos en 2017, que la buena fe objetiva con la que deben actuar las entidades financieras predisponentes implica un deber de informar a los potenciales adherentes tanto en la fase  precontractual como en la propia fase de ejecución contractual de las siguientes circunstancias, de manera clara, inteligible y comprensible: (i) la definición legal u oficial del índice financiero sobre la base del cual se determinará el tipo de interés aplicable (ii) los momentos en los que se procederá a la revisión del tipo de interés y (iii) el método de comprobación de los valores del índice.

Asimismo, defendíamos que no cabe imponer un deber de investigación y revelación por parte de las entidades predisponentes de mayor alcance que obligase a las mismas a formar (rectius: asesorar) al adherente en el funcionamiento intrínseco o exhaustivo de cualesquiera de los diferentes índices que incluyen en su oferta comercial (cómo se calcula, con qué parámetros se conforma, cómo influye una determinada variable en su conformación). Tampoco creemos que pueda interpretarse que el deber de informar de la entidad predisponente relativo a la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo de interés pueda ser interpretado como una exigencia de indagación retrospectiva y puesta a disposición del consumidor de dicha información en términos gráficos o comparativos con otros índices financieros como el EURIBOR.

Al respecto, compartimos el argumento del profesor Pantaleón, consistente “en que a nadie sensato se le ocurre que el TJUE fuera a incurrir en el monumental absurdo de imponer para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que no estaría cumpliendo, para empezar y coetáneamente, la cláusula Euribor”.

Además, la exigencia de la puesta a disposición de comparaciones entre índices financieros basadas en su evolución retrospectiva generaría el nada desdeñable riesgo de responsabilidad de la entidad predisponente por las representaciones sobre el comportamiento futuro del índice, que, objetivamente, podría realizarse un cliente medio en caso de que, eventualmente y a tenor de la efectiva evolución futura del índice, dichas representaciones resultasen inexactas.

Asimismo, la investigación y estructuración de la información retrospectiva por parte de las entidades predisponentes supondría un coste que sería repercutido al adherente sin que necesariamente su producción y la puesta a disposición de este último mejorase forzosamente la comprensibilidad sobre la función contractual del índice financiero y de la cláusula predispuesta que lo incluyese.

No olvidemos que, en un sistema de deuda nominalista, lo que razonable y objetivamente persiguen los contratantes con las cláusulas de determinación periódica del tipo de interés es la adaptación del precio del contrato de financiación durante toda su vigencia en atención al valor de mercado. O lo que es lo mismo, mediante la referenciación a índices financieros para la determinación del tipo de interés, las partes colman su más razonable expectativa en la incierta y futura determinación del tipo de interés: que la adaptación futura del precio de su relación contractual no dependa de la exclusiva voluntad de una de ellas (art. 1256 Código Civil).

Es decir, al igual que sucede con las cláusulas de estabilización de la renta conforme al índice de precios al consumo (IPC) en los contratos de arrendamiento de vivienda, el deudor de la obligación cuya cuantía se determina por referenciación a un índice financiero no perseguiría una finalidad de inversión o especulativa como sucede con los valores negociables, los derivados como los swaps o, incluso, los contratos de financiación en divisa diferente a aquella en la que se reciben los ingresos ordinarios. O lo que es lo mismo, las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes o, como apuntamos en 2017, de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otros predisponentes.

Por ello, en ningún caso cabría entender como razonable la referenciación para la determinación del tipo de interés a un índice financiero que se conformase con los valores previamente informados por un número muy limitado de entidades, circunstancia que supondría un peligro en abstracto de facilitación de la colusión entre dichas entidades. De ahí que con la paulatina desaparición de cajas de ahorro cuyas operaciones permitían la conformación del IRPH cajas, el legislador optase por sustituirlo por el IRPH entidades.

En definitiva, entendemos que no cabe extremar el pronunciamiento de la STJUE hasta el punto de exigir la acreditación por parte de las entidades financieras predisponentes de documentación precontractual que contenga una evolución histórica en forma de infografía del IRPH empleado para la determinación del tipo de interés variable. Entendemos por el contrario que colmaría la transparencia necesaria la mera puesta a disposición o comunicación suficiente al adherente de los métodos o vías de conocimiento de los valores del índice en cuestión, tanto históricos como prospectivos.


Foto: Julián Lozano, www.cuervajo.es

 

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