Por José María Rodríguez de Santiago

 

Dos recientes sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 16/2018 y 32/2018) pretenden eliminar el principio de proporcionalidad como criterio de control de las limitaciones legislativas sobre el derecho de propiedad. Sobre este intento trata esta entrada. Pero, si se amplía la perspectiva, se descubre que el propósito del Tribunal no se limita a la propiedad, pues esas sentencias son parte de un empeño más ambicioso (de una “revolución silenciosa”) de modificar la doctrina constitucional sobre los límites de los dos derechos fundamentales de carácter patrimonial por excelencia: la propiedad privada (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38). Sobre este segundo va a tratar una entrada próxima de Luis Arroyo Jiménez. Los dos hemos preparado y presentamos nuestros comentarios como dos partes de un mismo análisis.

Un derecho fundamental minusvalorado

Del binomio “libertad y propiedad” que las revoluciones burguesas utilizaron para articular los instrumentos técnico-constitucionales que dieron forma al Estado de Derecho en su origen liberal individualista (derechos fundamentales, reserva de ley, división de poderes y control judicial del poder) la Constitución española de 1978 minusvaloró abiertamente la segunda parte: la propiedad. La circunstancia de que el derecho de propiedad y las garantías de la expropiación no fueran susceptibles de protección a través del recurso de amparo constitucional no permitió, sin embargo, negar a aquel derecho el carácter de derecho fundamental que le corresponde desde la perspectiva de la Historia del constitucionalismo (incluso, de la Historia de las ideas), del Derecho comparado y de los tratados internacionales ratificados por España. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se da por supuesta esta calificación: el derecho de propiedad como uno de los “derechos fundamentales de la persona” (por ejemplo, STC 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5).

Principio de proporcionalidad y contenido esencial

Lo más relevante de esta calificación es, sin duda, el sometimiento de las intervenciones estatales sobre la propiedad a los controles derivados de la dogmática común de los derechos fundamentales: los límites impuestos a la propiedad deben superar el contraste con el principio de proporcionalidad y han de respetar el contenido esencial del derecho (art. 53.1 CE). Un texto reciente en materia de derechos fundamentales, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, expresa ya con la naturalidad de lo evidente que este doble respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad recoge el canon común europeo de examen de los límites que se impongan a cualquier derecho fundamental (art. 52.1 CDFUE). No interesa ahora entrar a la cuestión de si es más correcto un concepto relativo de contenido esencial (es contenido esencial, en definitiva, lo que queda después de aceptar todos los límites que superan el principio de proporcionalidad) o un concepto absoluto (el contenido esencial identifica un círculo mínimo de facultades que no puede ser nunca traspasado y sirve a un control independiente y distinto del que se lleva a cabo conforme al principio de proporcionalidad).

El caso es que, hasta recientemente, podía sostenerse que el derecho de propiedad estaba sometido, como todos los derechos fundamentales, a este doble control en el que ha cristalizado una teoría general europea de los límites a los derechos fundamentales. Por lo que se refiere al contenido esencial, nuestra jurisprudencia constitucional ya había dicho que este concepto identifica un resto mínimo de “utilidad meramente individual” que permita que eso que pretende seguir llamándose propiedad siga siendo recognoscible como tal (así, con precisión, STC 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 5, párrafo 5). Es cierto, sin embargo, que, para el análisis por el Tribunal Constitucional de los límites, las cargas y las obligaciones que el legislador ha impuesto a la propiedad en atención a su función social (art. 33.2 CE) en las grandes resoluciones del Tribunal sobre esta cuestión, este ha utilizado un canon de baja densidad que nunca se ha identificado expresamente como control de proporcionalidad. El triple test de la proporcionalidad (adecuación, necesidad y ponderación) está ausente en el análisis, por ejemplo, de la constitucionalidad de la prohibición de construir edificaciones destinadas a residencia o de instalar carteles de publicidad en la zona de la servidumbre de protección de la ribera del mar [art. 25 de la Ley de Costas; STC 149/1991, de 4 de julio, FJ 8 a)]; de la prohibición de extinguir el contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda llegado el día del vencimiento pactado (STC 89/1994, de 17 de abril, en especial, FJ 5); o de la determinación por el legislador (y, por remisión, la Administración) de la manera en que el propietario debe obtener el aprovechamiento agrícola de fincas de esta naturaleza (STC 37/1987, de 26 de marzo).

Hasta hace poco tiempo, era posible sostener que, si no existía referencia expresa en esos casos al principio de proporcionalidad, era porque sólo después de que se creara la “doctrina fundacional” del Tribunal Constitucional sobre la propiedad (en los años 80 y primeros 90) fue recibida en su jurisprudencia la específica articulación del test de proporcionalidad en los tres escalones citados, elaborada con anterioridad en el Derecho público alemán y recibida, a partir de ahí, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las (entonces) Comunidades Europeas. La primera vez que el Tribunal Constitucional hizo uso de ese preciso y perfilado examen escalonado de la proporcionalidad fue en la STC 66/1995, de 8 de mayo (FJ 5), en un supuesto relativo al derecho de reunión (art. 21 CE). Pero, en cuanto tuvo ocasión para ello, en la STC 48/2005, de 3 de marzo (expropiación legislativa para la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias), el Tribunal aplicó el (nuevo) triple test también al art. 33 CE, aunque no a un supuesto de imposición por el legislador de límites o cargas al propietario en atención a la función social de su propiedad (art. 33.2 CE), sino en un caso de expropiación legislativa (art. 33.3 CE), que se declaró inconstitucional precisamente a través de la aplicación de ese examen escalonado.

La revolución silenciosa

Si es correcto el análisis realizado en los párrafos anteriores, puede denominarse como “revolución silenciosa” lo que acaba de hacer el Tribunal Constitucional en las SSTC 16/2018, de 22 de febrero (ley foral de la vivienda), FJ 17; y 32/2018, de 12 de abril (ley andaluza de la función social de la vivienda), FJ 7. En síntesis, en ambas leyes se hace recaer sobre los propietarios de viviendas el deber (en absoluto irrelevante) de destinarlas efectivamente al uso residencial. A la invocación expresa por el Abogado del Estado en la demanda del recurso de inconstitucionalidad del “test de proporcionalidad en sus tres escalones” frente a esa medida, responde la STC 16/2018, FJ 7:

A diferencia de lo sostenido en la demanda, este Tribunal aprecia que el legislador del derecho de propiedad, aparte del necesario respeto a su contenido esencial que predica el artículo 53.1 CE de ‘los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título’, no encuentra otro límite que el de no sobrepasar el ‘equilibrio justo’ o ‘relación razonable entre los medios empleados y la finalidad pretendida’ (por todas, asunto James y otros c. Reino Unido, 21 de febrero de 1986, § 50), teniendo en cuenta que en las decisiones de índole social y económica se reconoce al legislador un amplio margen de apreciación sobre la necesidad, los fines y las consecuencias de sus disposiciones (inter alia, asuntos James y otros c. Reino Unido, 21 de febrero de 1986, § 46; ex Rey de Grecia y otros c. Grecia, 23 de noviembre de 2000, § 87; Broniowski c. Polonia, 22 de junio de 2004, § 149). [Los preceptos impugnados de la ley foral] aunque sí contienen relevantes restricciones para el titular del derecho de propiedad, el legislador dice adoptarlas en función de un fin de relevancia constitucional como es garantizar el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47.1 CE), a lo que se une que un análisis de dichas medidas, respetuoso del amplio margen de apreciación que incumbe al legislador en este ámbito, conduce a este Tribunal a concluir que con ellas no se desborda el justo equilibro entre los medios empleados y la finalidad pretendida”.

No hace falta una gran agudeza intelectual para caer en la cuenta de que esta declaración supone un rechazo expreso por parte del Tribunal Constitucional del principio de proporcionalidad como canon del examen de los límites (o cargas y obligaciones) que el legislador impone a la propiedad en atención a intereses generales que concretan la función social de ese derecho (art. 33.2 CE). Ese canon es sustituido por otro, claramente menos intenso y más deferente con el legislador (“equilibrio justo” o “relación razonable”), que se deja reconducir a un genérico control de razonabilidad, equiparable, por ejemplo, al rational basis review (el escrutinio más débil) que utiliza, como estándar aplicable por defecto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos; y, en el fondo, coincidente con el examen derivado únicamente del primer escalón del principio de proporcionalidad: la idoneidad o adecuación, que exige que la limitación del derecho fundamental esté al servicio de la consecución de un interés general que se deje reconducir  hacia un bien de relevancia constitucional.

Otra manera de interpretar el cambio sería la de reconocer que, en realidad, no se renuncia al principio de proporcionalidad, sino a su versión más sofisticada (la del triple examen), para redirigir la idea de la proporcionalidad a un canon anterior más primitivo e intuitivo y, por tanto, menos controlable intersubjetivamente. En cualquier caso: un paso atrás.

Una mala solución

A mi juicio, no es esta una buena solución. Hubiera sido preferible el mantenimiento del más elaborado examen de la proporcionalidad, aunque se aceptara que en materia de regulaciones de contenido patrimonial el control de la medida legislativa por parte del Tribunal Constitucional en el segundo y tercer escalón del examen tuviera una intensidad limitada, menos estricta y más deferente con el legislador, que para otros derechos fundamentales. Esa menor intensidad del control podría ser fácilmente justificable (entre otras razones relativas a la neutralidad constitucional sobre las políticas económicas) con el argumento de que el Tribunal Constitucional no se encuentra en una adecuada posición institucional para realizar los juicios comparativos sobre los efectos fácticos previsibles de medidas político-económicas que requieren el análisis de la necesidad (hay una medida menos limitativa con la misma eficacia) y el de la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto (los efectos sobre el interés general compensan los de la limitación en el derecho).

Pero crear expresamente para las intervenciones del legislador en este derecho un canon de examen separado, propio y más débil que el de la proporcionalidad es la respuesta en la dirección equivocada al problema, destacado en muchas ocasiones, de que

“España es quizás el país occidental en el que el Legislador y la Administración exhiben una falta de respeto más marcada con la propiedad”

(García de Enterría, 1996, p. 134).

Y, por otra parte, la decisión del Tribunal Constitucional rompe sin justificación clara la unidad del canon ya consolidado que en Europa se ha encontrado en la dogmática sobre los límites de los derechos fundamentales: el respeto a la proporcionalidad y al contenido esencial.

La unidad no es un valor absoluto, pero –como dicen que dijo Joseph Rothsolo tiene sentido romperla si, a cambio, se da algo grande.


foto: jjbose

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