Por Juan Antonio Lascuraín y Adán Nieto

Cara de tontas y dolores de cabeza

A nuestras empresas más responsables se les quedó cara de tontas después de leer alguna de las recomendaciones de la Fiscalía General del Estado sobre cómo entender la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Circular 1/2016). En concreto, sobre las instituciones específicas de cumplimiento de las personas jurídicas.

Resulta que habían gastado no poco tiempo y dinero en configurar el órgano de supervisión al que alude el artículo 31 bis 2.2º del Código Penal como órgano diferenciado del compliance officer: diferenciado del necesario órgano de cumplimiento delegado del administrador y que identificamos con esa etiqueta en inglés. Ese precepto se refiere solo al control de los de arriba (de los administradores y altos directivos, de los apicales), define el órgano por su función de “supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención”,  y especifica que ha de tener “poderes autónomos de iniciativa y de control”.

El dolor de cabeza para observar su deber penal configurando adecuadamente este órgano de supervisión lo están teniendo sobre todo las empresas no cotizadas, sobre todo las de tamaño grande y mediano, aunque como veremos también el problema afecta a las pequeñas e incluso a la postre a las cotizadas. Hay dolores para todos.

En las cotizadas,

prima facie, no es tan difícil instituir una comisión ad hoc o atribuirle esta función a la comisión de auditoría. El propio precepto penal referido señala que tal órgano de supervisión puede serlo el órgano

que tenga encomendado legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.

Esta función es expressis verbis una de las de la comisión de auditoría de las sociedades anónimas cotizadas. Ahora bien, hemos dicho prima facie, pues no está claro que las comisiones de cumplimiento con su actual composición y capacitación técnica de sus miembros puedan ser un órgano idóneo para supervisar la eficacia de los controles, pongamos por caso, en materia de medio ambiente.

En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones

el 31 bis CP permite que el órgano de administración asuma estas funciones de supervisión. Ahora bien, esto tiene un precio: podrá asumirlas, pero en tal caso, como veremos, no habrá control creíble del administrador, lo que comportará la responsabilidad penal de la persona jurídica si este delinque a favor de la misma.

Igualando lo diferente

Sorprendentemente la Fiscalía identifica ahora el órgano de supervisión con el oficial de cumplimiento, sin entender ni la razón de este ni el origen de aquel. Ello seguramente habrá sido un buen analgésico para los dolores de cabeza a los que acabamos de referirnos. Pero la interpretación de la Fiscalía es contra legem, desconocedora de la letra de la ley y de la razón por lo cual el órgano de cumplimiento debe ser diferente al órgano de supervisión.

El cumplimiento legal, y específicamente el penal, es una tarea que debe acometer la empresa. Se trata en esencia de que como sujeto legal, como partícipe en el mercado, observe las leyes; se trata, específicamente, de que prevenga razonablemente que los suyos delincan en su favor. Es esta una tarea que como todas compete inicialmente a los administradores. Y es una tarea que como tantas que son complejas y especializadas debe ser delegada. Por ello el órgano de administración delega en un sujeto (oficial de cumplimiento) o en varios (comité ético, comité de prevención) estas funciones: analizar los riesgos penales, sugerir normas de conductas y medios de control, administrar el sistema disciplinario interno (denuncias, investigaciones internas, sanciones). Como buen delegado el oficial de cumplimiento debe dar cuenta de lo que hace al administrador; como buen delegante el administrador ha de supervisar a su delegado.

Lo que pasa es que el administrador también puede delinquir y que la empresa debe controlarle razonablemente si quiere observar su propio deber penal: si desea no ser penalmente condenada. Y lo que pasa es que el legislador penal, inspirado por el italiano y en actitud bien razonable, no se fía de que el delegado controle al delegante, el subordinado a su superior. Y por ello obliga a la persona jurídica a un control específico y en paralelo: a que exista un órgano de supervisión del más alto nivel dedicado específicamente a controlar el sistema de cumplimiento respecto de los de arriba. Diga lo que diga la Fiscalía, el oficial de cumplimiento no puede ser a la vez controlador y controlado.

Urge una rectificación

Hasta la reforma del Código Penal del 2015 se discutía si los apicales podían ser controlados; si no sería mejor entender que su delito arrastraba automáticamente el de la persona jurídica. El legislador negó esta última hipótesis, posiblemente por poderosas razones constitucionales de no hacer responder a unos (la persona jurídica) por lo que han hecho otros (sus administradores) cuando los unos podían haber hecho las cosas bien, controlando razonablemente a los otros.

Pero su desconfianza hacia la existencia de un sistema de control eficaz de los administradores y altos directivos provocó dos vueltas de tuerca al sistema: la existencia de un órgano específico para la supervisión de aquellos, y el especial rigor del modelo en relación con los mismos. El legislador penal afirma que solo va a creer en su suficiencia si el delito individual ha sido cometido “eludiendo fraudulentamente” el modelo de organización y de prevención (art. 31 bis 2.3º CP).

Quede para otra entrada el análisis más detenido de esta exigencia, a la que ya hemos aludido en algunas entradas anteriores (“La reforma del artículo 31 bis del Código Penal: dos bodas y algún funeral, I” y “Regreso al futuro: el artículo 31 bis desde la experiencia italiana”). Lo que importa ahora es desactivar la instrucción de la Fiscalía en relación con los órganos de cumplimiento, tan poderosa como la institución de la que proviene.

Nos va en ello la vigencia de la ley penal. Nos va en ello parte de la racionalidad del sistema de prevención de los delitos en las empresas. Nos va en ello no desalentar – ya en esta fase inicial del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas – a nuestros ciudadanos corporativos más responsables, que sí habían leído cuidadosamente el artículo 31 bis 2.2º CP y están gastando preocupaciones, tiempo y dinero en observar el exigente deber organizativo que supone.

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