Por Jesús Alfaro

El derecho del usufructuario a que el nudo propietario le otorgue el poder de representación y la revocación de éste por la participación del nudo propietario en la Junta

Al fallecimiento de la madre, los hijos – y herederos – otorgaron un usufructo vitalicio de las acciones de una sociedad a favor del padre viudo. Confirmaron este usufructo en sucesivos documentos firmados por todos los hijos. Las discrepancias sobre la gestión llevaron al padre, en un determinado momento, a exigir judicialmente el cumplimiento del usufructo y demandó a sus hijos para que se les obligara a otorgarle poder de representación para asistir y votar en las juntas de la sociedad. En primera y segunda instancia, los jueces dan la razón al padre. El Supremo mantiene incólume la sentencia de apelación y se detiene, en particular, en uno de los motivos de casación.

Decían los hijos que la sentencia de instancia había aplicado mal el art. 187 LSC (que sustituyó al art. 106.3 interpretado en relación con el art. 108 LSA) al no haber aceptado que la “asistencia personal a la junta del representado” tenía valor de revocación del poder otorgado al representante. Bajo el régimen de la Ley de Sociedades Anónimas, se discutía si la referencia del art. 108 LSA al establecer que “las restricciones establecidas en los artículos anteriores – incluyendo, por tanto, el art. 106 – no serán de aplicación cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado” había de interpretarse en el sentido de que la revocación del poder no se presumía por la presencia del representado en la Junta cuando el representante fuera un pariente del representado. De acuerdo con la letra del nuevo art. 187 LSC, no parece haber dudas de que esa presunción de revocación del poder por la asistencia del representado a la junta también se aplica al caso de la representación familiar porque el art. 187 LSC, no se refiere a las restricciones recogidas en los artículos anteriores, sino específicamente a los artículos 184 y 186 LSC y, por tanto, sin incluir el art. 185 LSC que es el que recoge, in fine, la regla según la cual

La representación es siempre revocable. La asistencia personal a la junta del representado tendrá valor de revocación”.

Aplicado al caso, eso significaba que, aunque el padre tuviera el usufructo y los hijos vinieran obligados a otorgarle un poder de representación al padre, los hijos podían, no obstante, asistir a la Junta en cuyo caso el poder de representación quedaría revocado. En la práctica, significaba limitar el derecho del padre al de un usufructuario “normal” (v., esta entrada de Iribarren) permaneciendo en la cabeza de los nudos propietarios el derecho de voto. Es discutible si, a la luz del texto del usufructo, la voluntad de las partes fue dar el control de la gestión al padre y, por esa razón, que se atribuyera a los hijos el deber de otorgar un poder a favor del padre para que éste “votara” las acciones. Si los artículos 106 y 108 LSA – aplicables en el momento de la presentación de la demanda – habían de ser interpretados a la luz del art. 187 LSC, la asistencia de los hijos a la junta había de entenderse como revocación del poder otorgado al padre.

Los recurrentes razonan como sigue. Aceptando que el art. 187 LSC es una norma interpretativa del art. 106 LSA, en el sentido de que se limita a reproducir la norma previgente y que no hay voluntad del legislador de alterar el régimen jurídico, su tenor literal puede utilizarse para resolver las dudas que pudiera plantear la norma previgente. Esta idea se formula en términos de retroactividad: 

“de acuerdo con la doctrina sentada por las SSTS de 9 de abril d 1992; 18 de noviembre de 2009 y 9 de diciembre de 2010, al tener la norma valor aclaratorio o interpretativo, debe atribuírsele efecto retroactivo. Habiendo determinado el art. 187 LSC la revocabilidad de la representación social por la asistencia personal del representado, aun cuando ésta fuera otorgada entre ascendientes y descendientes, la sentencia recurrida infringe el citado precepto que no aplica, hallándose vigente y contrariamente, aplica el derogado artículo 108 LSA”.

El Supremo analiza el motivo comenzando por recordar que el ejercicio de los derechos del socio – excepto el derecho a los dividendos – corresponde al nudo propietario (art. 127.1 LSC). Los hijos se obligaron – en el título constitutivo del usufructo – a otorgar a su padre el poder de representación, obligación válida y que deben cumplir. Ahora bien,

“cuestión distinta es que los nudos propietarios otorgantes del poder, en las respectivas juntas de accionistas de la sociedad, puedan asistir a las mismas, con el efecto previsto actualmente en el art. 187 LSC – la asistencia personal a la junta del representado tendrá el valor de revocación -. Pero ello no debe impedir que el poder se otorgue, pues en caso de que se revoque la representación al usufructuario por la asistencia personal del o de los nudos propietarios, y el voto de éstos sea contrario al derecho que corresponde al usufructuario (derecho al dividendo, en todo caso) nacerá a favor de éste la acción de indemnización por los daños y perjuicios causados, conforme previene el art. 1101 CC.

Con este razonamiento, el Tribunal Supremo desestima el motivo de casación pero, en el fondo, da la razón a los recurrentes. Aunque el padre hubiera querido constituir un usufructo que le atribuyera el derecho a votar, al configurar el usufructo en los términos legales (derechos económicos que generaran las acciones durante la vigencia del usufructo) al que se añadió la obligación de los nudo propietarios de apoderar con carácter irrevocable al usufructuario para que éste pudiera participar en las juntas, no se logra el objetivo de transferir el derecho de voto de los nudo propietarios al usufructuario por aplicación de la regla del art. 187 LSC que, como hemos visto, califica como revocación del poder la presencia del representado en la junta. Se diría que, a juicio del Supremo, del art. 186 LSC, la cláusula correspondiente en el título constitutivo del usufructo perecía frente a lo previsto en el art. 185 LSC (“la representación es siempre revocable”), de manera que no podía lograrse, a través del título constitutivo del usufructo la transferencia permanente del derecho de voto del nudo propietario al usufructuario.

Con la afirmación que hemos reproducido últimamente, el Supremo parece responder a la objeción planteada por Iribarren en esta entrada y garantizar que el usufructuario no queda desprotegido. Que el nudo propietario ejerza el derecho de voto no le legitima para adoptar decisiones en el seno de la junta que perjudiquen el derecho del usufructuario y, por ejemplo, si el nudo propietario vota sistemáticamente a favor de atesorar los beneficios y no repartirlos – eliminando de facto el derecho sobre los dividendos del usufructuario -, el Supremo recuerda que el usufructuario podría exigir a los nudo propietarios la indemnización de los daños sufridos. Aún más. Si todos los socios son nudo propietarios y su voto es, naturalmente, decisivo, habría de permitirse al usufructuario la impuganción directa del acuerdo correspondiente. Sería un acuerdo social dictado en perjuicio de terceros – del usufructuario – y, como tal, probablemente, nulo de pleno derecho o “contrario al orden público” en el sentido del art. 204 LSC.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015.