Por Abel Ayuso

 

¿Qué opciones tiene una sociedad de capital en liquidación (la “Sociedad”) para distribuir tesorería entre sus accionistas o socios (los “Socios”) cuando existe un pleito del que es parte la sociedad y que la enfrenta a un tercero? En lo que sigue, damos por supuesto que no se plantean problemas en relación con los acreedores y, por tanto, que no hay riesgo de responsabilidad concursal.

Reducción de capital y reparto de dividendos

En principio, durante la fase de liquidación, la Sociedad no podría distribuir su tesorería entre sus Socios mediante un acuerdo de reducción de capital social con devolución de aportaciones a los Socios. Porque tal actuación comportaría un reparto anticipado de la cuota de liquidación contrario al régimen imperativo legal, por lo que el acuerdo no sería inscribible en el Registro Mercantil correspondiente -así lo han indicado, entre otras, las resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado (la “DGRN”) de 23 de mayo y 23 de julio, ambas de 2001-.

Tampoco podría hacerlo mediante la distribución de dividendos con cargo a reservas/resultado: un razonamiento idéntico al del apartado anterior llevaría a considerar esta distribución como un reparto anticipado indirecto de la cuota de liquidación contrario al ordenamiento jurídico. Aunque la falta de acceso al Registro Mercantil de la distribución de dividendos evitaría, en un primer momento, los obstáculos de inscripción que resultan de la reducción de capital social con devolución de aportaciones, en un momento posterior podría dar lugar a la negativa del registrador mercantil a inscribir la escritura de extinción de la Sociedad tras observar en el balance final que se ha llevado a cabo una distribución de dividendos durante la fase de liquidación (los Socios deberían entonces reintegrar los importes percibidos a la Sociedad y aprobar un nuevo balance final, con los correspondientes costes temporales y económicos) o, en el caso de que el registrador mercantil no denegara la inscripción de la escritura de extinción de la Sociedad, pero en el futuro aparecieran pasivos cuyos importes no quedaran suficientemente cubiertos por las cantidades distribuidas a los Socios en concepto de cuota de liquidación (estas cantidades constituyen la responsabilidad máxima por la que a priori deben responder los accionistas o socios por pasivos sobrevenidos), los acreedores podrían pretender la nulidad de pleno derecho de la liquidación y/o el incremento de la responsabilidad de los Socios añadiendo al importe de su cuota de liquidación el correspondiente a los dividendos distribuidos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que podrían incurrir los liquidadores).

En el plano fiscal, el importe total reembolsado a los Socios mediante la reducción de capital social con devolución de aportaciones estaría sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (el “ITPOyAJD”), tributando en la modalidad de Operaciones Societarias (“OS”) a un tipo impositivo del 1%.

La distribución de dividendos no estaría sujeta por ninguna modalidad de ITPOyAJD, aunque existe el riesgo de que la administración tributaria pudiera considerar que la misma constituye un adelanto de la cuota de liquidación de los Socios, gravándola como correspondería a ésta (OS, al tipo del 1%), con la posible imposición de sanciones.

Además, cuando los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital social son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades (el “IS”), (i) el importe restituido a los Socios mediante la distribución de dividendos; o (ii) la diferencia positiva entre el importe restituido a los Socios mediante la reducción de capital social con devolución de aportaciones y el valor fiscal de sus acciones o participaciones, podrían estar exentos en sede de los Socios si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”). En caso contrario, estas cantidades se integrarían en su base imponible como ingreso.

Cuando los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital social son sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (el “IRPF”), (i) el importe restituido a los Socios mediante la distribución de dividendos; o (ii) la diferencia positiva entre el importe restituido a los Socios mediante la reducción de capital social con devolución de aportaciones o la distribución de la prima de emisión y el valor fiscal de sus acciones o participaciones (se aplican ciertas especialidades cuando el importe anterior: (i) afecta a valores no admitidos a negociación en un mercado secundario; o (ii) procede de beneficios no distribuidos), constituyen rendimientos del capital mobiliario. Tipo impositivo: 19-23%.

Si el procedimiento judicial finalizara durante la fase de liquidación de la Sociedad, la condena a la otra parte del pleito será un “ingreso” para la Sociedad a efectos del Impuesto de Sociedades.

Los Socios podrían reactivar la Sociedad,

mediante acuerdo de la junta de Socios o prestando un nuevo consentimiento contractual si la misma se hubiera disuelto de pleno derecho -en este sentido, entre otras, la resolución de la DGRN de 9 de junio de 2014-. La Sociedad reactivada mantiene su personalidad jurídica, por lo que esta opción no dificultaría la continuación de los procedimientos judiciales instados por la Sociedad. La reactivación de la Sociedad no tendría impacto fiscal, dado que no está sujeta a ninguna de las tres modalidades del ITPOyAJD, de acuerdo con la interpretación mantenida por la Dirección General de Tributos en la consulta vinculante V2464-16. Una vez reactivada la Sociedad se podría acordar la distribución de la tesorería favor de los Socios, mediante la distribución de dividendos o la reducción de capital social con devolución de aportaciones. Las implicaciones fiscales serían similares a las señaladas en el apartado anterior, manteniéndose el riesgo de que la administración tributaria pudiera considerar que la distribución de dividendos debe tributar de la misma forma que el reparto de cuota de liquidación (OS, tipo del 1%) si entendiera que el ahorro fiscal es el único motivo por el que se ha procedido a la reactivación de la Sociedad (con la posible imposición de sanciones).

Una vez abonados o consignados los créditos exigibles y asegurados los no vencidos, los Socios podrían aprobar el balance final y distribuirse la cuota de liquidación. La existencia del litigio no constituye un obstáculo para aprobar el balance final. Contablemente, se trata como un activo contingente que no aparece reflejado en el balance salvo que haya recaído en el procedimiento judicial: (i) una sentencia firme; o (ii) una sentencia no firme sobre la que se haya solicitado la ejecución provisional y siempre que la Sociedad goce de libertad de disposición sobre el importe recibido -en este sentido, ver la Consulta nº 3, publicada en el BOICAC nº 108/2016-. Cuando el litigio finalice, la indemnización reconocida, en su caso, recibirá el tratamiento correspondiente a los activos sobrevenidos: se repartirá entre los Socios en proporción a su cuota de liquidación.

Si el objeto del litigio fuera susceptible de transmisión,

podría ser distribuido como parte de la cuota de liquidación a los Socios, que entonces podrían suceder a la Sociedad en su posición procesal en el procedimiento judicial existente. Por el contrario, si el objeto litigioso no pudiera ser transmitido mediante la atribución de la cuota de liquidación a los Socios de la Sociedad por su propia naturaleza (piénsese, por ejemplo, en las acciones de responsabilidad contractual que pudieran dimanar de un contrato que no permita su cesión unilateral), la sucesión procesal no podría operar. En este tipo de situaciones, se entiende que la personalidad jurídica de la sociedad extinguida se conserva hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de que la sociedad es titular -en este sentido, entre otras, la sentencia 324/2017, de 24 de mayo, del Tribunal Supremo (el “TS”)-. No obstante lo anterior, el TS sólo se ha pronunciado sobre supuestos de hecho en los que la sociedad extinguida es parte demandada. Por lo tanto, aunque la doctrina expuesta parece plenamente aplicable a una sociedad liquidada y extinguida que sea parte actora en un procedimiento judicial sobre relaciones jurídicas de las que la misma sea titular, existe un riesgo moderado de que el juzgado o tribunal competente se apartara de la referida doctrina y apreciara la falta de capacidad procesal de la Sociedad.

El importe reembolsado a los Socios en pago de la cuota de liquidación estaría sujeto al ITPOyAJD, tributando en la modalidad de OS, a un tipo impositivo del 1%. Si los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital social son sujetos pasivos del IS: la diferencia positiva entre el importe restituido a los Socios mediante la cuota de liquidación y el valor fiscal de sus acciones o participaciones (i) podría estar exenta en sede de los Socios si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LIS; o, en caso contrario, (ii) se integraría en su base imponible como ingreso; la diferencia negativa entre el importe restituido a los Socios mediante la cuota de liquidación y el valor fiscal de sus acciones o participaciones será fiscalmente deducible en sede de los Socios (salvo que sea consecuencia de una operación de reestructuración, en cuyo caso la deducción podría verse limitada). Si los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital son sujetos pasivos del IRPF, se considerará ganancia o pérdida patrimonial la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación recibida y el valor de adquisición de sus acciones o participaciones.

Si el procedimiento judicial finalizara tras la extinción de la Sociedad, la indemnización que pudiera reconocerse a favor de la Sociedad tendrá el tratamiento legal correspondiente a los activos sobrevenidos, tributando como una ganancia patrimonial o un ingreso de los Socios que lo reciban, en función de que se trate de sujetos pasivos del IRPF o del IS -en este sentido, la resolución del TEAC de 8 de enero de 2015-.

Conclusión

Mientras la Sociedad permanezca en fase de liquidación, la distribución de tesorería a los Socios, mediante reducción de capital con devolución de aportaciones o mediante distribución de dividendos, genera importantes riesgos de carácter mercantil. Por lo tanto, mantener a la Sociedad en liquidación hasta la resolución del procedimiento judicial, previa distribución de la tesorería, no parece el mejor escenario en ningún caso.

Para optar entre la extinción de la Sociedad y su reactivación, es recomendable analizar si el objeto litigioso es o no transmisible. Si no lo fuera y, por lo tanto, no pudiera operar la institución de la sucesión procesal, la reactivación de la Sociedad eliminaría el riesgo moderado de que se pudiera apreciar falta de legitimación procesal en el procedimiento judicial en curso. Por el contrario, si el objeto litigioso fuera transmisible, la elección entre la extinción de la Sociedad y su reactivación dependería del análisis fiscal de la operación.

Con carácter general, será fiscalmente más eficiente la extinción de la Sociedad: (i) si la indemnización es percibida por la Sociedad reactivada, y posteriormente se distribuye a los Socios mediante cuota de liquidación o reducción de capital con devolución de aportaciones, su importe se gravaría en la Sociedad (IS), en el momento de su distribución a los Socios (ITPOyAJD-modalidad OS), y en los Socios (generalmente, por la diferencia entre el importe percibido y el valor de sus acciones o participaciones); por contra, (ii) si la indemnización es percibida tras la extinción de la Sociedad, el importe únicamente se gravaría en sede de los Socios.

Como excepción a lo anterior, la reactivación de la Sociedad podría resultar fiscalmente más eficiente cuando, siendo los Socios sujetos pasivos del IS que cumplen los requisitos para aplicar el artículo 21 de la LIS, la Sociedad pudiera compensar el importe de la indemnización contra bases imponibles negativas y la diferencia entre el importe recibido por los Socios y el valor de sus acciones o participaciones, a integrar en su base imponible, fuera positiva (en este caso, el importe recibido en concepto de indemnización no tributa en la Sociedad, y, aunque tributa por ITPOyAJD, queda exento en sede de los Socios, mientras que, si se percibiera con posterioridad a la extinción de la Sociedad, se integraría como ingreso en los Socios).


Foto: JJBose

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