Por José Massaguer

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª) núm. 25/2018 de 19 de enero se enfrenta a la cuestión del ejercicio de las acciones declarativa y de cesación contra un administrador por incumplimiento de su deber de lealtad. El caso se plantea con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por lo que no resultaba aplicable la vigente redacción del art. 232 LSC. No obstante, la Sala abordó una cuestión que igualmente está abierta en la regulación en vigor, como es la legitimación para promover las acciones que se reconocen en este precepto y en particular la legitimación activa del socio.

La demanda rectora del proceso fue interpuesta por un accionista minoritario de una sociedad anónima contra su consejero delegado. Mediante la demanda se ejercitaron, acumuladamente y entre otras, las siguientes acciones una acción declarativa del incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad, y de comunicación de conflicto de intereses (artículos 225, 226 y 229 LSC) por parte del consejero demandado, y una acción denominada declarativa de prohibición (esto es, una acción de cesación) de intervenir en determinadas deliberaciones y votaciones en el consejo de administración de la sociedad por parte del consejero demandado.

La Audiencia comienza su razonamiento sobre el fondo advirtiendo de que los hechos que motivan la demanda son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, y sostiene que por lo tanto:

“[…] en el supuesto de autos debe aplicarse el texto de la LSC anterior a la reforma introducida por la citada Ley. De tal suerte, los deberes cuyo incumplimiento se denuncian deberán entenderse referidos a los estipulados en los artículos invocados en la versión anterior a la reforma operada por la citada Ley, así como, también, los demás artículos relativos a los deberes y la responsabilidad de los administradores, como por ejemplo el art. 239 LSC relativo a la legitimación subsidiaria de la minoría (que tras la reforma faculta a la minoría para el ejercicio directo de la acción social si se fundamenta en la infracción del deber de lealtad).”

La sentencia reconoce a continuación que la legitimación para ejercitar las acciones de declaración y cesación (y también se refiere a las de remoción) del incumplimiento del deber de lealtad por los administradores corresponde a la sociedad, puesto que son acciones de incumplimiento (lo que es acertado) y por lo tanto solo la sociedad es acreedora de las obligaciones que para el administrador resultan de ese deber. Y, como aparente consecuencia lógica de ese planteamiento, concluye que el socio no está legitimado para ejercitarlas y desestima las acciones interpuestas. En este sentido, la sentencia establece lo siguiente:

“(…) la infracción del deber de lealtad legitima a la sociedad para el ejercicio de las acciones de cesación y remoción, en tanto que son acciones de cumplimiento e incumplimiento de los deberes que pesan sobre los administradores en virtud del contrato de administración que les vincula con la sociedad y cuyo reconocimiento legal expreso contiene el vigente art. 232 LSC (…). Por todo ello, procede desestimar la acción declarativa de prohibición de una concreta actuación que, a juicio de la demandante, viola el deber de lealtad y la acción declarativa de incumplimiento de los deberes de diligencia y de lealtad, ejercitadas en la demanda, por no posibilitar el incumplimiento de los deberes de diligencia y de lealtad esas pretensiones a favor del socio demandante».”.

Como queda dicho, la Sala resolvió un asunto en el que, como advierte expresamente, no podía aplicarse el vigente art. 232 LSC, por lo que cabe la duda acerca del sentido que podría haber tomado la resolución sobre la cuestión ahora considerada si hubiera debido aplicar el nuevo régimen.

De ello tuve ocasión de ocuparme en mi comentario al artículo 232 LSC (en J. Juste (coord.), Comentario de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo, Civitas – Thomson Reuters, 2015, pp. 434 y 435). Ya entonces advertí de los problemas que provocaría la falta de una previsión expresa sobre la legitimación activa para el ejercicio de las acciones que establece ese precepto, especialmente en situaciones similares a la que se plantea la sentencia, en la que las acciones se dirigen contra uno de los consejeros vinculados a la mayoría.

En efecto, la naturaleza de estas acciones como acciones de cumplimiento y la inexistencia de norma de atribución de legitimación activa a los socios, como en cambio sucede justamente para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la quiebra del deber de lealtad (art. 239.1 II LSC), bien pueden servir de pilares para una interpretación formalista del silencio que guarda el art. 232 LSC sobre esta cuestión y llevar a la conclusión de que, ante la imposibilidad de extender las normas que prevén el ejercicio de derechos de forma subrogada, los socios no pueden ejercitar por sí acciones de impugnación, cesación, remoción y anulación contra los administradores sociales que incumplan su deber de lealtad.

Esta solución es a todas luces insatisfactoria, puesto que deja sin utilidad práctica al art. 232 LSC precisamente en uno de los grupos de casos en los que más sentido puede tener recurrir a las acciones que reconoce esta norma para salvaguardar los intereses de la sociedad y evitar el daño.

De ahí que parezca preferible una lectura más incisiva del sentido que en este contexto posee en realidad el silencio del art. 232 LSC sobre la legitimación activa de los socios, como es la que se apoya en una interpretación sistemática y ajustada a la lógica exigencia hermenéutica de dotar a la norma de la efectividad práctica que sea conforme a sus fines. Y, leído el art. 232 LSC desde esta otra perspectiva, la falta de referencia a la legitimación activa de los socios se revela como pura apariencia: la norma en efecto calla sobre esta cuestión, pero lo hace porque nada ha de decir al respecto puesto que ha sido abordada y resuelta (satisfactoriamente) en el art. 239.1 II LSC.

En efecto, las acciones del art. 232 LSC son complemento de la acción de daños del art. 236 LSC, que, no conviene pasar por alto, es también una acción de incumplimiento, dirigida en este caso a obtener el resarcimiento de la lesión  patrimonial ocasionada por la infracción del deber de lealtad. Y así lo pone de manifiesto el empleo de la expresión “no obsta” como eje del art. 232 LSC, esto es, referida tanto al “ejercicio” de la acción de daños como al de las acciones allí previstas: “El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”.

Así pues, el art. 232 LSC establece una regulación complementaria de la dispuesta en los arts. 236 y siguientes LSC en relación con la infracción del deber de lealtad de los administradores, que se concreta en el establecimiento de remedios adicionales encaminados, sea a evitar el incumplimiento del deber de lealtad o su continuación (acciones de impugnación y cesación), sea a eliminar sus consecuencias prácticas y jurídicas (acciones de impugnación, remoción y anulación), fines estos que en cambio son ajenos a la acción de daños. Y esta regulación complementaria, como salta a la vista, se contrae al solo reconocimiento de esas acciones. En lo demás, son aplicables las normas reguladoras de la acción de daños derivados del incumplimiento del deber de lealtad y, entre ellas, el art. 239.1 II LSC, que atribuye legitimación activa para ejercitarla a los socios que individual o conjuntamente posean una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, y ello de forma inmediata, sin necesidad de someter la decisión a la junta general. Excepción esta última que, precisamente por razones de coherencia sistemática y exigencias propias de la función de que cumplen las acciones complementarias de que se trata ahora, determina que su ejercicio por parte de la sociedad pueda ser promovido directamente por el órgano de administración.

Foto: JJBose