Por Jesús Alfaro Águila-Real

Una sucursal es un centro de operaciones equipado para poder negociar asuntos con terceros de forma que éstos, los terceros, “sabiendo que un eventual vínculo se establecería con la casa madre, están dispensados de dirigirse directamente a ésta” (STJUE Somafer, 22-XI-1978 y STJUE Parfums Rothschild, 9-XII-1987). Es decir, la sucursal va ligada a la idea de representación de una sociedad (o un empresario individual) en una zona determinada permitiendo así, una “ampliación territorial de las actividades de una sociedad extranjera” (RDGRN 11-IX-1990). Digamos, pues, que una sucursal no es mas que un “mandatario” de un empresario en un territorio determinado (rectius, dado que se trata del mandatario de un empresario y está al frente de un establecimiento, propiamente deberíamos hablar de factor, como me sugiere Juste).

El art. 295 RRM las define como “todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad”. Y el art. 81.1 j) y k) RRM prevén la obligatoriedad de la inscripción de las sucursales de cualquier sociedad española cuya inscripción en el Registro Mercantil sea obligatoria así como de las sociedades extranjeras que tengan reconocida personalidad jurídica conforme a su lex societatis y que tengan ánimo de lucro. Recuérdese que la 11ª Directiva, sobre publicidad de las sucursales sólo es aplicable a las sucursales de sociedades anónimas y limitadas.

Las sucursales son una cosa del siglo XIX que, en un marco de libertad de establecimiento y de prestación de servicios con un elevado desarrollo de las telecomunicaciones suena bastante rancio. Carecen absolutamente de sentido para las sociedades españolas y tienen alguno para las sociedades extranjeras que desean establecerse en España pero, por algún motivo, prefieren no constituir una filial, esto es, constituir una sociedad con personalidad jurídica propia. Estos motivos suelen ser regulatorios (por ejemplo, el elevado capital social exigido por la legislación para abrir una filial, como ocurre con los bancos).

De manera que la diferencia fundamental entre filial y sucursal es que, en el segundo caso, es la propia sociedad-principal la que ejerce su actividad a través de la sucursal. No se forma un patrimonio separado – la sucursal no tiene personalidad jurídica – y, por tanto, no hay deudas y créditos de la sucursal. Como puede imaginarse, los problemas son básicamente, de capacidad del representante al frente del establecimiento en que consiste la sucursal para vincular a la sociedad-principal.

El régimen de las sucursales (11ª Directiva 89/666/CEE) es muy oneroso: hace falta escritura pública para su “constitución” e inscripción en el Registro Mercantil (v., art. 330 RRM) lo que sólo puede entenderse en el sentido de que el negocio de mandato y apoderamiento que significa la constitución de una sucursal es un contrato formal, igual que el de constitución de una sociedad anónima o limitada ; hay que inscribir a los que tengan poderes (igual que se inscribe a los administradores); hay que hacer constar en la inscripción de la sucursal todos los cambios estatutarios de la sociedad (art. 302 RRM); hay que depositar las cuentas de la sociedad (formuladas conforme a su Derecho nacional) y debe llevar contabilidad propia a efectos fiscales; no es posible que en el Registro mercantil de la sucursal aparezcan inscripciones que no estén en la hoja de la matriz; el Derecho aplicable a la sucursal, en lo que a los aspectos internos de la sociedad se refiere (poder de los administradores…), es el Derecho de la sociedad matriz…, lo que lleva a las empresas a constituir filiales nacionales en lugar de abrir sucursales o a actuar directamente “desde” la sociedad matriz. Una prueba de lo oneroso de la constitución de sucursales nos la suministra la RDGRN 7-I-2011 que estableció el carácter necesario de la traducción a un idioma oficial en España de las cuentas de una sociedad extranjera y la obligación de cumplir con los requisitos de legalización en España (en el caso, la firma del representante de la Cámara de Comercio de Siracusa, que certifica que se han depositado las cuentas, sea debidamente apostillada conforme al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961).

De ahí que, como hemos adelantado, sólo cuando el Derecho nacional dificulta la creación de filiales o existen ventajas regulatorias – por ejemplo, no tener que participar en el fondo de garantía de depósitos del país de destino en el caso de los bancos – se recurre a las sucursales.

De acuerdo con el art. 12 de la 11ª Directiva, los Estados miembro han de prever

“sanciones apropiadas para los supuestos de incumplimiento de la obligación de publicidad prevista (en la Directiva) y de la obligación de consignar en su correspondencia y en sus pedidos las indicaciones”

registrales. El legislador español no ha previsto sanciones específicas para la falta de “inscripción” de las sucursales, por lo que hay que entender que se aplican las generales respecto a la falta de inscripción cuando ésta es obligatoria. Es decir, la sucursal habría de considerarse como “irregular”. Las consecuencias son las propias de la publicidad registral positiva y negativa. Los terceros pueden beneficiarse de lo que publique el Registro Mercantil y no pueden ser perjudicados por lo que, debiendo estar inscrito, no lo está. Por ejemplo, pueden considerar vinculada a la sociedad que actúa en su territorio mediante una sucursal, aunque no la haya inscrito en el Registro Mercantil nacional pero puede considerarla igualmente vinculada cuando el que figura como representante en la inscripción registral hubiera dejado de serlo porque hubiera sido sustituido.

De ahí que no sea posible trasladar in totum las consecuencias de la irregularidad de sociedades (la sucursal no tiene personalidad jurídica ni limita la responsabilidad del principal por las deudas contraídas por la sucursal). De hecho, ninguna de las tres consecuencias de la irregularidad de una sociedad (sociedad que, debiendo estar inscrita en el registro mercantil, no lo está) se adapta a las sucursales. Ni los terceros pueden “suponer” que los estatutos de la sociedad-principal se corresponden con el derecho supletorio; ni responden los socios de la sociedad-principal ilimitadamente por las deudas sociales (porque la sociedad principal es una sociedad – inscrita y su personalidad jurídica está reconocida por el Derecho español aunque sea extranjera y, con mayor razón, si es una sociedad constituida válidamente conforme al Derecho de cualquier Estado miembro de la Unión Europea) ni puede sumarse, a la responsabilidad de la sociedad-principal, la responsabilidad personal de los actuantes porque el representante “de la sucursal” no se presenta como administrador-gestor de una sociedad-principal que no esté inscrita.  Por tanto, las “sanciones”, pues, se limitan a lo previsto en el art. 286 C de c para el factor notorio, es decir, la sucursal no inscrita, rectius, el que actúe al frente de la sucursal, habrá de considerarse como un “factor notorio” de la sociedad – principal y ésta no podrá oponer a terceros los límites al poder que hubiera otorgado al director de la sucursal cuando éste actúe dentro del giro o tráfico del establecimiento.

Por el contrario, si se procede a la inscripción de la sucursal, por ejemplo, la falta de depósito de las cuentas de la sociedad-principal provocará el cierre de la hoja registral abierta a la sucursal con las consecuencias correspondientes (p. ej., que no se podrá inscribir un cambio en la denominación social de la sociedad-principal RDGRN 27-VII-2006 salvo que sea aplicable la excepción del art. 378 RRM).

La DGRN se ha ocupado de las sucursales en algunas ocasiones. Así, por ejemplo la RDGRN 24-V-2007 ha precisado que la sucursal en España de una sociedad extranjera no necesita del certificado negativo de denominación del registro mercantil central. Lo que es obvio, dado que la sociedad que crea la sucursal es una sociedad extranjera y, por tanto, el derecho aplicable (lex societatis) al nombre de la sociedad será el derecho de su lugar de constitución: «lo que se inscribe es la sucursal y no la propia sociedad extranjera». La DGRN añade, en esta resolución, que las sucursales pueden tener una denominación distinta de la sociedad principal. De nuevo, tal conclusión es coherente con la idea de que se trata de un «mandatario». No porque se añada necesariamente la frase «sucursal en España», sino porque esa «denominación» de la sucursal no es un «nombre» en sentido estricto, esto es, a esa denominación no se le aplican las normas sobre los nombres de los individuos o de las personas jurídicas.

La RDGRN de 25 de mayo de 2009, aprueba los modelos bilingües, es decir en la lengua cooficial lo que evita la necesidad de la traducción

Foto: JJBose