Por Enrique Gandía
Los estatutos no tienen «eficacia real»
Conforme a una opinión muy difundida, los estatutos, esto es el conjunto de disposiciones que regulan la organización y el funcionamiento de las sociedades corporativas, serían algo más que meros contratos. Cierto es que, en su origen, las cláusulas estatutarias participan de una naturaleza contractual, por cuanto que son el resultado del consenso inicial de todos los socios fundadores. Pero ello no impediría atribuirles al mismo tiempo un carácter por así decirlo «normativo», que se manifestaría en la posibilidad de modificarlos por mayoría, en su interpretación objetiva y, por lo que aquí interesa, en su vocación para ser aplicados más allá de las partes iniciales. En efecto, por virtud de su inscripción en el Registro Mercantil, los estatutos gozarían de «eficacia real» —o «exorbitante»—, en el sentido de que estarían llamados a desplegar efectos no sólo en la esfera interna de la sociedad, sino también en la externa, generando consecuencias para los terceros ajenos al contrato de sociedad. Terceros entre los que habría que incluir a los futuros socios, quienes estarían obligados al cumplimiento íntegro de las previsiones estatutarias inscritas y publicadas, con independencia de que «cuenten con un mayor o menor conocimiento de su contenido o hayan prestado su consentimiento individualizado» (Noval Pato).
Precisamente esta eficacia real o erga omnes sería una de las características que diferenciarían a los estatutos de los llamados «pactos extraestatutarios» o «parasociales». Estos últimos, «al no constar […] inscritos en el Registro Mercantil, [serían] irrelevantes para los terceros: futuros socios, acreedores u otras personas que se relacionen con la sociedad» (Noval Pato). En otras palabras: tendrían una eficacia puramente obligatoria. De manera que si, por ejemplo, todos los socios actuales de una sociedad limitada firman un pacto al margen de los estatutos por el que se refuerzan las mayorías necesarias para adoptar determinados acuerdos, el tercer adquirente de unas participaciones podrá ignorar dicho pacto y exigir que se apliquen las mayorías previstas en los estatutos. Y, del mismo modo, quien adquiere acciones cuya transmisión no está sujeta a restricciones estatutarias pasará a tener la condición de socio, por más que exista un pacto parasocial «omnilateral» que las declare intransmisibles.
Con este planteamiento de fondo, nos encontramos ahora con que el artículo 11.2 de la Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes nos dice lo siguiente:
«Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley».
Naturalmente, el intérprete familiarizado con la doctrina estándar podría verse tentado a hacer el siguiente silogismo: los estatutos vinculan no sólo a los socios actuales, sino también a los futuros socios porque gozan de publicidad registral (premisa mayor); los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada pueden inscribirse y gozar de publicidad registral al igual que los estatutos (premisa menor); ergo los pactos de socios en las sociedades emergentes en forma de sociedad limitada que se hayan inscrito y gocen de publicidad registral vincularán no sólo a los socios actuales, sino también a los futuros socios (conclusión). O dicho de otro modo: los pactos extraestatutarios que, de conformidad con la norma transcrita, accedan al Registro Mercantil desplegarán una «eficacia real» idéntica a la de los estatutos.
Y, sin embargo, hay algo en esta conclusión que contradice el más mínimo sentido jurídico: ¿cómo puede verse vinculado el socio entrante por un pacto en el que no es parte?, ¿no choca esto frontalmente con el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC) y, en última instancia, con los postulados de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE)?
El lector más atento enseguida habrá advertido que el error del razonamiento radica en que la premisa mayor es falsa: la inscripción en el registro de los estatutos no les proporciona «eficacia real», es decir, no vinculan a ningún tercero (así, correctamente, Alfaro, aquí, aquí y aquí). Frente a lo que se ha podido decir en alguna ocasión (De Eizaguirre), la inscripción de un acto o contrato en el Registro Mercantil no altera el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC). En efecto, por el hecho de estar inscrito, un negocio jurídico no genera derechos ni obligaciones para quien no es parte en él. Tan sólo se lo hace «oponible», esto es, le impide ignorar su existencia (art. 20.1 C. de C. y art. 9.2 RRM). Como es lógico, esta «oponibilidad» puede afectar indirectamente a la esfera jurídica de los terceros que entran en contacto con la sociedad, pero como puede afectarla, en general, la celebración de cualquier contrato (¿o es que acaso el acreedor no se ve afectado por el hecho de que su deudor contraiga nuevas deudas o de que enajene parte de su patrimonio?). Conviene, pues, distinguir entre vinculatoriedad y oponibilidad: los contratos sólo generan derechos y deberes para las partes que los concluyen —y, en su caso, sus causahabientes— (art. 1257 CC); pero, en principio, el resto del mundo no puede hacer como si tales contratos no existieran (normas como la del art. 1526 CC constituyen excepciones). La función del Registro Mercantil no es extender la eficacia obligatoria de los actos o contratos inscritos más allá de los firmantes, sino evitar que los terceros puedan depositar su confianza en supuestos de hecho aparenciales que se vean desmentidos por el contenido del propio Registro.
Por tanto, el tercero que adquiere una acción o participación pasa a estar vinculado por el clausulado íntegro de los estatutos (aunque, de hecho, lo ignore), porque, desde ese momento, es parte en el contrato de sociedad, y no porque aquéllos gocen de publicidad registral. Y al revés: el nuevo socio no se verá obligado en ningún caso por un pacto extraestatutario del que no es parte, por mucho que éste haya tenido acceso al Registro Mercantil.
Los futuros socios no son «terceros» protegidos por la publicidad registral negativa
Como decimos, es técnicamente incorrecto apelar a la «oponibilidad» de los actos inscritos para fundamentar la sujeción de un nuevo socio a los estatutos, como lo es también recurrir a la «publicidad material negativa» para rechazar su vinculación a un pacto extraestatutario. En uno y otro caso, basta y sobra con aplicar el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC).
Ahora bien, dado que, al fin y al cabo, el futuro socio no deja de ser una persona ajena al sujeto al que hace referencia la situación registral (en nuestro caso, la sociedad), cabría pensar que aquél se halla protegido frente al silencio del Registro Mercantil siempre y cuando actúe de buena fe. En otros términos: quien adquiere una acción o participación asume la condición de socio (i. e. de parte en el contrato de sociedad) y pasaría a estar obligado por los estatutos (ex art. 1257 CC), pero sólo en la medida en que éstos hubieran sido objeto de inscripción y posterior publicación en el BORME (ex art 21.1 C. de C.). De modo que todas aquellas cláusulas estatutarias que no hubieran tenido acceso al Registro serían «inoponibles» (rectius, no vinculantes) frente a quien desconociera su existencia y contenido. Así lo entiende, por ejemplo, NovalVAL, que no duda en incluir a los futuros socios entre los «terceros» a los que se refiere el artículo 21.1 del Código de Comercio. Sin embargo, creemos que hay buenas razones para no compartir esta opinión.
Pero antes de exponer los argumentos en contra, es necesario abordar brevemente una cuestión previa: ¿es válida (aun cuando no sea eficaz frente a terceros) una cláusula estatutaria no inscrita? La respuesta ha de ser, sin duda, afirmativa. A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos como el alemán (§ 181 Abs. 3 AktG y § 54 Abs. 3 GmbhG) o el italiano (art. 2436 co. 5 c.c.), en España la inscripción del acuerdo modificativo de los estatutos no tiene carácter constitutivo. En este sentido —y aunque ha llovido mucho desde entonces—, es muy significativo el cambio de redacción que experimentó el artículo 84.2 II de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 respecto del Anteproyecto de 1947: en su versión original, este precepto afirmaba que «en todo caso, para que el acuerdo [de modificación] produzca efecto, será necesaria su inscripción en el Registro Mercantil»; pero la frase resaltada desapareció del texto definitivo, que pasó a decir lo siguiente: «en todo caso, el acuerdo se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil», exactamente lo mismo que dice hoy el artículo 290 de la Ley de Sociedades de Capital. Ya en su día, Girón dedujo de este cambio que la inscripción no podía ser en nuestro Derecho un elemento imprescindible para que el acuerdo surtiera efectos inter partes. Y esto es algo que en la actualidad (casi) nadie pone en entredicho: una modificación estatutaria que no cumpla con los requisitos formales de elevación a público e inscripción en el Registro Mercantil es plenamente válida y eficaz —al menos— entre los actuales socios, pues tales requisitos actúan tan sólo como presupuesto de eficacia y oponibilidad frente a terceros.
Vayamos, ahora sí, a la cuestión que nos ocupa: los futuros socios, ¿deben considerase también «terceros» a estos efectos? Quien así lo entiende parece no reparar en las graves consecuencias que se derivan de tal afirmación. Decir que los estatutos no inscritos son «inoponibles» (o mejor, que «no vinculan») a quienes pasan a asumir la condición de socios por la adquisición de una acción o participación llevaría a admitir la existencia de un doble régimen organizativo: uno (el de los estatutos no inscritos) válido y eficaz entre los antiguos socios, y otro (el de los estatutos inscritos) válido y eficaz respecto de los nuevos. Conclusión que resulta cuando menos chocante: supongamos que en los estatutos que lucen en el Registro el domicilio de una determinada sociedad anónima radica en Madrid, pero el órgano de administración acuerda trasladarlo a Barcelona sin inscribir la modificación estatutaria, ¿acaso un nuevo socio podría exigir que, por lo que a él sólo se refiere, las futuras juntas se sigan celebrando en Madrid?; y si una sociedad limitada acuerda ampliar el capital y ejecuta ese aumento, pero, de nuevo, omite la inscripción del acuerdo, ¿tendría algún sentido que, frente al eventual adquirente de una participación, la cifra de capital se tuviera por no aumentada?
Se nos dirá que estos ejemplos son tendenciosos, porque es evidente que no pueden convivir dos regímenes estatutarios contradictorios y que, por lo tanto, cuando se altera una regla de organización, la «inoponibilidad» no puede sino llevar a su inaplicación para todos los socios (i. e. a una vuelta al régimen anterior). Por el contrario, si lo que se modifican son aspectos que afectan a la relación entre la sociedad y los socios o a la de éstos entre sí (v. gr.: prestaciones accesorias o cláusulas restrictivas de la transmisión de las acciones o participaciones), no habría inconveniente en circunscribir la «ineficacia» al nuevo socio.
Con todo, la idea de que las modificaciones estatutarias no inscritas no vinculan a los futuros socios no es rechazable sólo porque pueda llevar a resultados impracticables. La razón principal es que, en realidad, quien va a formar parte de una sociedad no puede ser considerado «tercero» a los efectos de la publicidad material negativa. Ciertamente, el tenor literal del artículo 21.1 del Código de Comercio (y del art. 9.1 RRM) es tan amplio que admite esa interpretación: «Los actos sujetos a inscripción —dice el precepto— sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”». De lo que, a sensu contrario, se deduce que todo acto de inscripción obligatoria —como lo es una modificación estatutaria (art. 290.1 LSC)— que no haya tenido acceso al Registro, y no haya sido objeto de publicación, será inoponible frente a los terceros que de hecho lo ignoren, entendiendo por «terceros» a cualesquiera personas ajenas a aquélla que ha dado lugar al acto sujeto a inscripción. Por consiguiente, el futuro socio que desconozca la modificación estatutaria, se halla comprendido literalmente en el ámbito de aplicación de la norma.
Lo que ocurre es que esta interpretación textual tropieza con el sentido y la finalidad última de la publicidad material. A este respecto, conviene no olvidar que el Registro Mercantil surge históricamente como una herramienta dirigida a proporcionar seguridad jurídica a las relaciones que se desenvuelven en el tráfico empresarial, cuya función principal es identificar «los patrimonios responsables y a aquellos que pueden vincular esos patrimonios con terceros» (Alfaro). Se trata, en definitiva, de una institución creada para «dar certidumbre a las relaciones de responsabilidad» (Garrigues), permitiendo a quien contrata con el representante de un empresario saber si ha contratado válidamente y con cargo a qué patrimonio podrá hacer efectivas sus pretensiones.
Por esta razón, la aplicación del juego de presunciones que establece el artículo 21.1 del Código de comercio ha de entenderse condicionada a la concurrencia cumulativa de dos presupuestos no explicitados en el texto de la norma, como son: (i) que estemos ante una relación entre un tercero de buena fe y el sujeto inscrito (Vázquez Cueto); y (ii) que ese tercero lo sea «por razón de tráfico negocial (o procesal) de empresa» (Gondra).
Y estos presupuestos no se dan en la adquisición de acciones y participaciones: por un lado, porque, cuando ésta tiene carácter derivativo, el contrato no se concluye entre el sujeto inscrito (la sociedad) y un tercero, sino entre dos terceros, ajenos ambos al titular registral; y, por otro lado, porque es claro que quien acude a un aumento de capital, aunque tenga como contraparte a la sociedad, no actúa en el tráfico de empresa, puesto que el contrato de suscripción de las acciones o participaciones no supone en ningún caso el desarrollo del objeto social.
En suma: el Registro Mercantil no es hoy un instrumento de protección de las inversiones (por más que haya podido serlo en algún momento de su historia, vid. aquí). En la actualidad, la tutela del accionista-inversor frente al contenido no estandarizado de los estatutos se articula a través de un mecanismo bien distinto, como es el Derecho de los títulos-valores. En efecto, en los casos en los que la condición de socio se documenta en un título-valor, la Ley dispone que deberán constar sobre el mismo las limitaciones más graves a la condición individual del socio, como son las prestaciones accesorias, las limitaciones transmisivas, los dividendos pasivos o la exclusión del derecho de voto (art. 114.2 LSC). De esta manera, y a fin de favorecer el tráfico especulativo, la documentación permite al adquirente de buena fe zafarse de aquellas cargas que deberían haber constado sobre el título.
Todo lo anterior permite afirmar que el adquirente de acciones o participaciones no tiene la condición de tercero a los efectos del artículo 21.1 del Código de comercio y, por tanto, no se halla protegido por el principio de publicidad material negativa (así lo entiende, por cierto, toda la doctrina alemana, a pesar de que allí la inscripción de la modificación estatutaria tiene carácter constitutivo). En consecuencia, el nuevo socio pasará a estar vinculado por el contenido íntegro de los estatutos vigentes, aun cuando éstos no hayan tenido acceso al Registro Mercantil. Con lo que si el órgano de administración (o la junta) ha acordado el traslado del domicilio social, el socio entrante no podrá exigir que las juntas se sigan celebrando en el antiguo, como tampoco podrá pretender que la cifra de capital se tenga por no aumentada. Y otro tanto ocurre con aquellas otras modificaciones que afectan a las relaciones entre la sociedad y los socios o a las de estos entre sí: el adquirente de buena fe tendrá que pechar con la prestación accesoria no inscrita y no se convertirá en socio si existe una limitación a la libre transmisibilidad de las acciones o participaciones que no figura en los estatutos publicados. Sin perjuicio, claro está, de que pueda acudir a los remedios generales del derecho de obligaciones (en particular, a la anulación del contrato de compraventa o de suscripción por dolo o error).
Conclusión: el alcance de la calificación registral
Si, como hemos visto, los futuros socios están al margen del sistema de publicidad registral (no son «terceros» a los efectos del art. 21.1 C. de C.), cabe plantearse qué sentido tiene que la calificación registral se extienda a todo el contenido de los estatutos. Bien mirado, ninguno, porque, respecto de aquellas cláusulas que no afectan a los verdaderos terceros —i. e. aquellos que se relacionan negocialmente con la sociedad en el tráfico mercantil (en esencia, los acreedores)— el acceso al Registro tiene, de hecho, el mismo efecto que un mero depósito (actúa como un simple medio de «publicidad-noticia»). Por eso, la función calificadora debería circunscribirse a aquello que pueda afectar —indirectamente— a esos terceros, a saber: denominación, objeto, domicilio, capital, duración de la sociedad y modo o modos de organizar la administración.
Bibliografía
ALFARO, J., «Los acuerdos irregulares y la ideología hipotecarista en la calificación registral mercantil», AAMN, tomo 58, 2018, pp. 239-305. GARRIGUES, J., «El Registro mercantil en Derecho español», RCDI, núm. 69, 1930, pp. 657-677. GIRÓN, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952. GONDRA, J. M.ª, Apuntes de Derecho mercantil (inéditos). NOVAL PATO, J., Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad. Diferencias y similitudes con los estatutos y los pactos parasociales, Navarra, 2012. VÁZQUEZ CUETO, J. C., «La inscripción de los administradores y el inicio del cómputo del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad», RCDI, núm. 743, 2014, pp. 1033-1102.
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Según esa tesis, el pacto de arbitraje estatutario no tiene por qué obligar a los futuros socios a menos que acepten luego el compromiso. Es una pena que la realidad destruya un relato.
Me limito a recordar que el TS, a propósito del pacto estatutario de arbitraje, tiene declarado que la incorporación del compromiso arbitral en estatutos inscritos significa que la obligación de sumisión a la heterocomposición por tercero se incorpora al contenido de la posición jurídica del socio y “circula” con la acción y obligación. No es muy diferente, se me antoja, lo que ocurre con la cláusula de limitación a la transmisibilidad.
Naturalmente que el pacto de arbitraje estatutario obliga a los futuros socios. Pero no porque conste en el Registro, sino porque (a diferencia de un pacto extraestatutario) integra el contenido de la posición jurídica del socio y porque el socio lo «acepta» al adquirir la acción o la participación.
Por el principio de oponibilidad la sociedad no puede hacer valer un pacto estatutario no inscrito porque es imputable a la sociedad la creación de una apariencia tabular erga omnes. Si además la inscripción es constitutiva, la sociedad solamente puede hacer valer lo inscrito si publicado siendo irrelevante la prueba de que el socio conociera o debiera conocer. La referencia a la legislación de los títulos valores o a la Ley del Mercado de Valores no se entiende. No hay literosuficiencia en una acción o en una participación como si se tratara de una letra de cambio. El contenido de… Ver más »
veamos cuál es entonces la solución si un socio sale de la junta donde se ha adoptado la introducción de la restriccion transmisiva y sin solución de continuidad vende a un tercero de buena fe A) la sociedad puede oponer al comprador la existencia de la restricción y por tanto aquel queda afectado por la misma y su adquisición no producirá efectos frente a la sociedad – no frente a nadie- B) la sociedad no puede oponer al comprador la existencia de la restricción y por tanto no queda afectado por la misma: ha comprado y adquirido la acción o… Ver más »
La A, claro.
Mmmm… acaso habria que distinguir entre oponibilidad y vinculatoriedad. Hasta que el comprador no entra en la sociedad, esta lo que hace es oponerle el contrato; el comprador solo queda vinculado al contrato, tal cual es, cuando adquiere y pasa a ser parte del mismo. ¿Es posible que la sociedad no pueda oponer una restricción no inscrita pero el adquierente, que lo sería, quede vinculado por esa restricción pro futuro?
Estoy de acuerdo. En este caso, no estamos estrictamente ante un tema de «vinculatoriedad», sino de «oponibilidad» (el que va a entrar, aún no es parte en el contrato de sociedad). Pero ahí es donde entra la segunda parte del post: quien adquiere no es un tercero a efectos de la publicidad registral. Por tanto, la oponibilidad de la cláusula restrictiva quizá dependa de otros requisitos de forma (¿escritura pública?), pero no de la inscripción. El tema requiere, sin duda, un análisis más profundo del que permite este formato…
Pensando en voz alta: quizá no es un problema de publicidad, sino de que, por sus propias características, la limitación a la libre transmisibilidad de las acciones o participaciones tiene «eficacia real». En efecto, según la mejor doctrina (Perdices), estas cláusulas limitan el poder de disposición del transmitente…
Sí, eso es, cabalmente, lo que se quiere decir. Habrá, si acaso, un problema de prueba de la modificación estatutaria, pero el adquirente de una acción o participación no es «tercero» respecto de contrato de sociedad, es parte contratante. Por eso, queda vinculado por los estatutos vigentes. Estén o no estén inscritos.
Entonces si el juez embarga participaciones según estatutos (así lo quiere la LEC) … debe sin duda investigar los aprobados aunque no estén inscritos.
Ya veo por dónde va la seguridad del tráfico.
Luis Fernández del Pozo
Enrique: Por supuesto que es un tema de prueba. Nadie lo discute. Insisto: la inscripción mi quita ni añade nada a la validez de un acuerdo que cumple con el Derecho de los contratos salvo que sea sanatoria como en ME. Aunque sea constitutiva. La eficacia de la inscripción opera en el plano probatorio. No cabe prueba en contrario cuando el futuro socio -aún no contratante, aún no socio- legítimamente desconoce lo inscrito. El futuro contratante luego socio puede invocar lo inscribible no inscrito porque es un derecho que la Directiva de sociedades les reconoce pero la sociedad -a quien… Ver más »
Me plantea dudas el caso de las restricciones estatutarias sobrevenidas y -aún- no inscritas. Ahí está claro que se ha mantenido una situación objetiva de apariencia erga omnes de libre transmisibilidad… ¿Puede la sociedad beneficiaria oponer a un comprador unos estatutos no publicados para excluir incluso la adquisición misma de la condición de socio y, con ello, impedirle ante portas la sujeción a esos mismos estatutos? ¿No podía contar el tercero con que los estatutos publicados, al igual que los títulos, deberian indicar esa barrera de entrada? ¿En un negocio de adquisición y en relación a la eficacia de ese… Ver más »
Humildemente he de decir que el intrincado complejo argumentativo del autor no conduce a ninguna conclusión razonable. Creo que el núcleo de su razonamiento es que los terceros adquirentes de títulos no quedan protegidos por el art. 21 CCo “porque no actúan dentro del tráfico empresarial”, que no deja de ser una opinión de José María Gondra (he buscado la obra bibliografiada para conocer el contexto de su aserto, pero no la he encontrado). Pero bueno, creo que como proclama el conocido brocardo, donde no distingue el derecho tampoco debemos distinguir nosotros. Entiendo el razonamiento del autor: si entro en… Ver más »
Estimado César: ante todo, muchas gracias por su comentario. No encontrará el texto de Gondra porque, como se dice en la bibliografía, son unos apuntes inéditos. El argumento «ube lex non distinguit…» me parece sumamente débil: el legislador no distingue, porque la propia finalidad de la institución (dar certidumbre a las relaciones del tráfico empresarial) deja fuera determinados supuestos. Tampoco estoy de acuerdo en que los intereses de un socio capitalista requieran una «protección más compleja» que la que requiere, en general, cualquier otro contratante adulto y consciente. En fin, estoy de acuerdo en que el socio que compra está… Ver más »
Gracias a usted Enrique. La verdad es que su post tiene una grandisima calidad académica y suscita cuestiones muy interesantes, como se demuestra por la concurrencia que viene habiendo.
Una última cuestión…Hasta que el contrato no se perfecciona, el tercero adquirente no se convierte en socio, sino que sigue siendo tercero. Sé que tampoco le convencerá este argumento, pero bueno…es otra pieza para el debate.
Un cordial saludo y Feliz Navidad.
Muchas gracias, César y Feliz Navidad. Pues la verdad es que no, no me convence en absoluto. Eso es como decir que el comprador y el vendedor son terceros antes de contratar… Parte en un contrato no es sólo quien manifiesta su consentimiento para obligarse originariamente, sino también quien lo hace de forma derivativa, como cesionario de la relación jurídica contractual. Por tanto, para mí no ofrece ninguna duda de que el adquirente de una acción o participación es tan parte en el contrato de sociedad como lo son los socios originales (en este sentido, es muy esclarecedor el trabajo… Ver más »
El problema de su argumentación, César, deriva de esa extendida y profundamente equivocada asimilación del registro mercantil con el registro de la propiedad (lo reconoce usted cuando dice «no se puede reducir esa protección a ´reclama al que te vendió las acciones´, porque mutatis mutandis esa solución también valdría para actos no inscritos en el registro de la propiedad»). El registro mercantil no está para proteger titularidades de bienes, ni adquisiciones de buena fe, como lo está el registro del propiedad que crea una apariencia que se protege en el tercero de buena fe. Para este objetivo existe otro sistema… Ver más »
El problema a mi juicio es entender que cuando se habla de oponibilidad o fe pública (publicidad material positiva o negativa) en relación con el Registro Mercantil siempre queda uno expuesto a la crítica de que se confunden registros. Si la inscripción tiene sentido es porque lo publicable publicado constituye la verdad oficial. La inscripción no es una forma de ser sino de valer. La situación jurídica conforma una apariencia en la que el tercero puede confiar. Si los estatutos aprobados no inscritos incorporan un pacto de sumisión a arbitraje el tercero adquirente forzoso que no ha tenido medio de… Ver más »
Estupenda entrada. Creo que el razonamiento de Enrique es impecable. El RM no es un registro de bienes y por tanto los adquirentes de acciones/participaciones no están protegidos, no son terceros de acuerdo con el art. 21.1 CCom. No tiene vuelta de hoja, en mi opinión. La duda que tengo es si esa conclusión, que comparto plenamente, sumada al carácter meramente declarativo de la inscripción de las modificaciones estatutarias en el RM, no conduce a un resultado -el riesgo de que los socios que se incorporan a una sociedad de capital deban someterse a disposiciones que no pudieron conocer ni… Ver más »
Muchas gracias por tu comentario, Miguel. Entiendo tu punto de vista, pero ten en cuenta que el adquirente de acciones o participaciones también se ve vinculado por los acuerdos de la junta que no tienen acceso al Registro (v. gr. una renuncia a la acción social de responsabilidad que provoca un detrimento del patrimonio de la sociedad) y esto no plantea mayores problemas. Cuando las acciones están llamadas a circular por estar incorporadas, la protección frente a cláusulas estatutarias «sorpresivas» se obtiene por vía del Derecho de los títulos-valores (art. 114 LSC). Cuando no lo están, el remedio hay que… Ver más »
Si la junta de socios acuerda modificar el objeto social y mientras se eleva a público el acuerdo -y por tanto la sociedad es diligente- un socio, rápidamente, vende sus acciones a un tercero sin revelarle la existencia de ese acuerdo ¿Podrá el nuevo socio pretender que no le afecte esa modificación estatutaria en trance de publicación? Creo que no, más allá de que pueda resolver la compra por error o dolo (remedio contractual) o que pueda pretender -como socio disconforme- su separación (remedio societario). Es más, lo que no se concibe es cómo podría no afectarle ¿teniendo por no… Ver más »
Efectivamente: no puede negársele la entrada cuando adquiere conforme a estatutos inscritos. De no estar inscrito un cambio en el régimen de transmisibilidad los administradores no pueden hacerlo valer… lo contrario es confundir los planos estatutarios y parasocial. En el ejemplo expuesto -un poquito rocambolesco porque hasta para inscribir hay plazos y la eficacia se retrotrae al asiento de inscripción- el nuevo socio puede pedir separación por cambio de objeto por la regla de invocabilidad y el derecho de opción de que habla la doctrina europea. Obviamente, la sociedad no puede invocar aún contra él lo inscribible no inscrito. Nada… Ver más »
Sólo por aclarar que es al siguiente caso -cierto, de laboratorio- al que se refiere en el último párrafo En una sociedad anónima se adopta un acuerdo de modificación de estatutos para establecer una mayoría reforzada del 75% para determinados acuerdos. El socio que tiene el 51%, antes incluso de poder elevarse a público el acuerdo, solo momentos después de su adopción, transmite subrepticiamente ocultando al adquirente esa modificación acordada -pero lógicamente aún no documentada ni presentada-. Desde un punto de vista societario -prescindiendo de los remedios frente a quien le transmitió- sería dudoso aunque tal vez viable por vía… Ver más »
Quizás no estaría de más leer lo que dice la doctrina a propósito de la publicidad material positiva y negativa en relación con los socios y su condición de terceros registrales. O reparar en la doctrina del Tribunal Supremo si es que se sospecha de la del centro directivo. El artículo me parece apodíctico como he dicho al autor. Digo que no hay efecto real contra terceros, añado que los socios son terceros y concluyo que están sujetos a contrato no inscrito. De paso infiero que la calificación es una extralimitación por un salto argumental y en fin dejo al… Ver más »
Me refiero a la doctrina germana, por supuesto.
Luis Fernández del Pozo
Estimado Luis. Le quedaré muy agradecido si me indica la bibliografía alemana que ha manejado, porque, hasta donde me consta, allí todo el mundo entiende que el nuevo socio queda vinculado por los nuevos estatutos aunque éstos no se hayan inscrito aún. Le copio a Stein en el Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, que es el único que ahora tengo a mano: «Doch ist der Satzungsänderungsbeschluss bis zur Eintragung keineswegs rechtlich bedeutungslos. […] Auch bindet er Neuaktionäre, die ihre Aktien vor der Eintragung der Satzungsänderung erworben haben».
Un cordial saludo.
Me refiero a la literatura sobre la publicidad material, positiva y negativa, del Registro Mercantil en relación al tercero futuro socio.
Que no están las fiestas para torneo de citas eruditas.
Como comenté en Linkedin, continúo aquí la conversación que allí empezamos. He leído con mucho interés los comentarios y debo confesar que ahora entiendo mejor la tesis de Enrique y comprendo que (casi) haya convencido a Antonio, con la duda que dice conservar para cuando el pacto no inscrito afecta al estatus patrimonial del socio, típicamente las restricciones a la transmisión. Entiendo que para Enrique tampoco esto es problema porque reduce la función del RM al tráfico negocial y excluye el tráfico sobre las cuotas sociales, pues en verdad el RM no es registro de bienes. Pese a todo, una… Ver más »
No. Lo que has de hacer es hacer constar en el contrato de compraventa de las participaciones que el vendedor te garantiza que no hay pactos estatutarios que no estén incluidos en el ejemplar de los estatutos que te han facilitado. ¿Por qué habría de ser distinto cuando compras participaciones sociales y cuando compras cualquier otro derecho incorporal?
Bueno, «lo que he de hacer», Jesús, será todo lo que proteja mi interés. En concreto, poner una declaración y garantía en el contrato es una cautela más, que por cierto no hace más que explicitar algo que ya tengo implícitamente, si lo que se ha callado es una restricción al poder de disposición que impide transmitir el dominio, pues evidentemente en ese caso podría resolver o anular por error esencial y pedir daños perjuicios aunque no existiera esa declaración. Lo mismo pasaría con otras «cargas» estatutarias que evidentemente desvaloren el estatus que adquiero como socio, aunque no me impidan… Ver más »
Lo que «has de hacer» significa la carga que pesa sobre ti si quieres estar protegido. Lo has entendido perfectamente. Lo que yo no entiendo es que pretendas que haya reglas distintas para la adquisición de participaciones sociales o acciones de las que hay para la adquisición de cualquier derecho de crédito o incorporal. La protección GENERAL de los que adquieren créditos la proporciona, no el registro mercantil, sino el Derecho de los títulos-valor. Las participaciones – o las acciones no incorporadas – no son títulos-valor y el adquirente carga CONFORME A LAS REGLAS GENERALES con los riesgos de que… Ver más »
Muchas gracias por la respuesta. Una duda. Eché un vistazo rápido a la Directiva y menciona en su Anexo a la SL española a los efectos del art. 13, que a su vez se refiere a las medidas de toda la sección, que trata de los actos de publicidad obligatoria, como los estatutos (14) y del valor de la publicidad (16.6). Cierto es que en arts. anteriores (3 y 4) establece el contenido obligatorio de los estatutos, pero solo para la SA. ¿Quiere esto decir que no establece la Directiva ningún contenido obligatorio para los estatutos de la SL? ¿Pero… Ver más »
Bien argumentado y razonado. No obstante y en mi humilde opinión, no sé hasta qué punto puede darse en la práctica real el “problema” de modificaciones estatutarias que no figuren en el registro al margen del supuesto -ciertamente, de laboratorio- en el que la transmisión de las acciones/participaciones se produce en el ínterin que media entre la aprobación en junta de la modificación de estatutos y la posterior elevación a público e inscripción; pues las modificaciones de estatutos son por ley de inscripción obligatoria (290 LSC). En consecuencia, dejando al margen aquel supuesto, en el resto de casos se partiría… Ver más »
En suma, para mí, la inscripción de la modificación en el registro es obligatoria, pero no tiene valor constitutivo, sino que es válida y eficaz desde su aprobación por la junta; aunque no tendrá la protección derivada de la inscripción (oponibilidad frente a terceros) hasta que ésta se practique. El debate para mí está en determinar si quien adquiere una acción o participación es considerado o no un tercero… y nos vamos al supuesto aquel que se comenta de la modificación aprobada en junta pero todavía no inscrita. En mi opinión, es tercero hasta que adquiere, pero entiendo que es… Ver más »
Estimado Rafael. El supuesto no es tan raro: piense en una modificación estatutaria que, tras obtener una calificación negativa, los socios desisten en llevar al RM. Si además se comparte la tesis aquí mantenida, la sociedad no tendría mayores incentivos en inscribir aquellas modificaciones que no afecten a los (verdaderos) terceros.
Gracias por responderme, Enrique. Sin embargo, no termino de concebir ese supuesto porque, en mi opinión, los socios no pueden desistir de llevar al registro algo a lo que por ley están obligados. Si la calificación ha sido negativa, tienen entonces los remedios que el derecho registral habilita para ello si es que consideran que el criterio del registro ha sido erróneo… Y si consideran que es acertada, pues que subsanen. De hecho, la junta cuando aprueba un acto inscribible (en nuestro caso, la modificación de estatutos) faculta a los administradores no solo para la elevación a público sino también… Ver más »
Muchas gracias a ti por tus comentarios. Yo tendería a decir que la inscripción es más bien una carga, cuyo incumplimiento comporta precisamente la inoponibilidad de lo no inscrito frente a terceros (no se trata de un incumplimiento legal que lleve aparejada una sanción en sentido estricto, a diferencia de lo sucede con la falta de constancia de los datos registrales en la documentación, correspondencia, etc., cfr. art. 24 C. de C.). De lo que se trata es de ver quiénes son «terceros» respecto del contrato inscrito (en nuestro caso, el contrato de sociedad), y a mí me parece claro… Ver más »
La verdad que tu entrada tiene gran calidad académica, Enrique. Leeré con interés el trabajo que publiques al respecto, pues me parece una cuestión muy interesante. Yo no termino de verlo como una carga pues si bien es verdad que no se prevé una sanción para el caso de incumplimiento; el tenor de la ley no deja opción para que pueda ser voluntaria la inscripción y, por tanto, que se considere una carga de cuyo incumplimiento únicamente se ve afectado perdiendo el beneficio de la oponibilidad a tercero. El tenor de la norma es tremendamente contundente: “En todo caso, el… Ver más »
Gracias, Rafael. En efecto, yo no tengo duda de que la inscripción es obligatoria. Tampoco tengo duda de que si la falta de inscripción causa un perjuicio a la sociedad, los administradores incurrirán en responsabilidad frente a ésta por su falta de diligencia (aunque me cuesta ver un ejemplo). Lo que ya no tengo tan claro es que la sociedad pueda incurrir en responsabilidad frente a terceros por la simple falta de inscripción.