Por Fernando Pantaleón
Es una absoluta desgracia que una excelente entrada que comenta una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de un gran interés teórico haya recibido tantos comentarios que no tienen absolutamente nada que ver con su objeto y su finalidad hasta el punto de mover al editor de este Almacén a borrar todos ellos y a mi a escribir estas líneas.
La sentencia comentada por Ignacio Paz-Ares aborda la siguiente cuestión: para que se produzca la protección que otorga al tercero adquirente el artículo 34 LH, ¿cuándo debe concurrir el requisito de que el transmitente (en el caso decidido por la referida Sentencia, el comprador hipotecante) aparezca en el Registro con facultades para transmitir el derecho (aquí el derecho de hipoteca)? ¿basta que concurra en el momento en el que el tercero adquirente (el Banco que concede al comprador el préstamo hipotecario) inscribe su derecho? ¿o debe concurrir ya en el momento de la celebración del contrato, del título oneroso de adquisición (aquí el contrato de hipoteca) ¿o la solución debería ser distinta cuando (como sucede con el derecho real de hipoteca) la inscripción es constitutiva?
La entrada ofrece con fructífero ingenio distintas soluciones para solucionar el problema que, ante la respuesta dada por la Excma. Sala, genera la práctica general de instrumentación pública de las compraventas de inmuebles con financiación hipotecaria —en la que el hipotecante es el comprador que aún no está inscrito como propietario del inmueble—, eso sí, en supuestos obviamente excepcionales. Es, pues, un disparate con ánimo de escandalizar afirmar que “el Tribunal Supremo arroja a la nulidad muchas hipotecas otorgadas a favor de Bancos”, como si en España hubiera muchas hipotecas constituidas por compradores de vendedores no dueños.
Es una absoluta desgracia, que debe ser evitada para siempre. Y quiero terminar predicando con el ejemplo. En mi opinión, la solución teóricamente impecable pasa por cambiar la práctica general de instrumentación pública de los contratos de que se trata, y comenzar con el otorgamiento de un contrato de constitución por el vendedor, que está inscrito como propietario, de una hipoteca en garantía de las obligaciones que el comprador contrae frente al Banco a causa del préstamo hipotecario que este concede al comprador, y solo al comprador. El vendedor no sería deudor en ningún momento: sería un hipotecante no deudor, y dejaría de serlo de inmediato mediante la venta al comprador del inmueble hipotecado.
Por supuesto, el autor de la entrada señala esta solución; pero tiene dudas de que los vendedores de inmuebles llegasen a aceptarla. Creo que es, en eso, demasiado pesimista. No debe ser tan difícil que, hasta que la practica habitual cambie, el notario explique fácilmente (o pacientemente) al vendedor qué es un hipotecante no deudor, y que se trata de solucionar un problema que genera la posibilidad de que él, el vendedor, que aparece en el Registro como propietario del inmueble, resulte después no serlo.
Y lo dejo aquí. Y que comience la discusión que la entrada de Ignacio Paz-Ares sin duda merece.
Foto: Valdemaras Januska en unsplash
Estimado D. Fernando,
Aunque solo sea por intentar aportar algo al debate que, como bien dice, lo merece, son posibles distintas soluciones.
La solución de que la hipoteca la constituya el vendedor en garantía de la deuda ajena del comprador es una de las opciones. Hoy se vería bastante entorpecida por el sistema creado con la LCCI que exige que el notario mediante un acta de transparencia material explique el préstamo y su garantía no solo al deudor, sino a sus avalistas y al hipotecante no deudor. Operativamente, siendo una solución razonable, se necesitaría excepcionar el caso concreto porque en otro supuesto sería necesario informar de las condiciones del préstamo al vendedor (no pareciendo muy acorde con la protección de informaciones que solo al deudor interesan). Cabría acudir a la hipoteca de máximo seguridad en garantía de la obligación futura del comprador que asumiría en el número siguiente de protocolo subrogándose.
Plantea Usted, atinadamente, una cuestión importante. Una pregunta por mi parte a cambio: ¿No le parece que una interpretación sensata de la LCCI debe llevar ya a la conclusión de que el deber de información precontractual que dicha Ley regula no es aplicable a un hipotecante no deudor que va a dejar inmediatamente de serlo, sustituido por el comprador del inmueble hipotecado y único deudor desde el comienzo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario?
Aunque soy otro Javier, respondo a la pregunta, dando mi opinión.
La tesis del profesor Pantaleón es sugestiva pero choca con una interpretación rigorista -y de momento sin fisuras- de la LCCI que extiende la necesidad de aplicar la información precontractual y el acta notarial previa, al fiador, al hipotecante no deudor e incluso, en un exceso notable, al cónyuge prestador de consentimiento cuando se hipoteca la vivienda conyugal habitual ex art. 1320 CC y análogos forales.
La única forma práctica que se me ocurre de evitar el acta LCCI sería acudir a la fórmula de la hipoteca constituida por el vendedor sería disociar el préstamo de la garantía: El vendedor constituye una hipoteca de máximo o de seguridad en garantía de las obligaciones futuras que haya de contraer el comprador.
El comprador suscribe una póliza de préstamo personal y compra el inmueble, subrogándose en la hipoteca.
Esta solución crea bastantes más problemas de los que soluciona. En particular, el encarecimiento fiscal de la operación, así como el cambio de sujeto pasivo. El encarecimiento notarial puede corregirse dado que el arancel de pólizas es de máximos.
Y desde el punto de vista sustantivo, sería tentador para un deudor con problemas pleitear de forma estratégica alegando que la entidad había tratado de sortear de este modo sus obligaciones LCCI, sin garantía alguna de que judicialmente tal pretensión fiera rechazada de plano.
Fe de errata:
Donde dice «evitar el acta LCCI sería acudir a la fórmula de la hipoteca constituida por el vendedor sería disociar el préstamo de la garantía»
Debe decir «evitar el acta LCCI sería disociar el préstamo de la garantía»
Disculpas.
Estimado Fernando: si el poder de sociedad titular en el RP estuviere revocado en el Registro Mercantil y el falsus procurator transmite a un segundo/tercero adquirente inmediato que inscribe:
Agradecería que me respondieras sin merecer por ello la descalificación de “miserable”
¿Y no sería mucho más fácil pedir al TS (y al funcionario ofendido) un poco de sentido común en torno a la exégesis del artículo 34 LH, exigiendo la buena fe en el “momento de la verdad”, el del otorgamiento de la escritura de adquisición del derecho, pero el de la previa inscripción en el momento de practicarse la segunda inscripción? Si la inscripción (siguiendo las tesis registralistas) “consolida” el derecho (y aún más el de hipoteca) lo lógico es reparar en este “segundo momento”. No así respecto de la buena fe, porque “mala fides superveniens non nocet”.
Tomás: la inscripción no sana Y lo dice un registrador Si existe un falso procurador por poder revocado en el RM y el RP inscribió la inscripción en el RP del adquirente de titular registral con voluntad suplantada no le protege Por eso la solución de prohibir calificar el apoderamiento al RP es inaceptable desde la perspectiva del valor de seguridad jurídica
¿Y cómo puede calificar un registrador que un poder es falso sin tener delante al apoderado?
No digamos al poderdante que, por definición, nunca está presente.
En el caso que planteas, el registro nada sana, pero el registrador, tampoco.
El notario sana, más bien previene, en infinidad de ocasiones, pero si lo que se busca es una seguridad total, la única forma de conseguirla es que cada otorgamiento venga precedido de una sentencia firme obtenida en un procedimiento contradictorio con todas las garantías.
Y aunque se puede equivocar -como el registrador-, ningún notario en su sano juicio autorizará una escritura usando un poder revocado en el Registro Mercantil. Ni tampoco nadie lo aceptará en el tráfico extranotarial, siempre que el acceso a la información del Registro Mercantil sea instantánea y a un coste razonable.
Hay que ser honesto en los planteamientos: Jamás un registrador ha calificado si un poder era falso o no. Sólo calificaba si, a su juicio, el acto realizado por el apoderado estaba o no amparado por las facultades conferidas al poderdante. Y comprobaba si en el Registro Mercantil constaba o no como vigente, circunstancia que puede o no coincidir con la realidad.
Y tampoco el registro ni el registrador sirven de mucho cuando un poder ha sido revocado y la revocación no ha sido aún inscrita. Y no digamos ya cuando se trata, como en el caso que nos ocupa, de un poder conferido por una persona física, de imposible inscripción en el Registro Mercantil.
Otra cosa será con el protocolo electrónico, cuando las revocaciones de los poderes se hagan constar en tiempo real. Y aun así, siempre cabrá una revocación extranotarial.
Los poderes se usan dentro y fuera de la vida notarial. Mucho más fuera que dentro. Y no digamos ya de la vida registral. Desde el punto de vista de la seguridad jurídica la calificación registral de los poderes no añade absolutamente nada y por eso, acertadamente, las leyes 24/2001 y 24/2004 la suprimieron.
Y más en concreto, en la STS 8-5-2024, es clarísimo, puesto que se está cuestionando un mal uso del poder (sólo por el TS, no por el TPI ni por la Audiencia.
Basta consultar el RM Lo del documento de poder en papel es una antigualla y tiene enormes costes y riesgos como los inherentes a retirar el documento físico de los mandatarios felones El mejor sistema es poder electrónico y consulta de vigencia on line con el CSV Ese es el sistema fe la directiva II de digitalización societaria
Por lo demás no existe una norma que obligue a los notarios a consultar al RM pero aunque la hubiera la realidad demuestra que existen posibilidades de que haya error Ya hay una RDG en que un notario autoriza por su juicio de suficiencia cuando constaba en el RC limitación inscrita de capacidad Sabedor de eso el RP debe inscribir? No
La seguridad jurídica “preventiva” se consigue en el momento en que se celebran los negocios, facilitando al notario toda la información necesaria para calificar la suficiencia y vigencia de los poderes (como estableció el legislador). La eficacia del registro debe potenciarse en la fase previa informativa, y, desgraciadamente, no se ha escogido esa vía en la reciente reforma: ¿Las “notas online”, que como funcionario debe solicitar el notario, no garantizan nada? ¿El registrador no garantiza la información que proporciona?
La calificación es posterior, cuando la transmisión ya se produjo, el negocio ya se ejecutó y la financiación se desembolsó.
La calificación posterior (a diferencia de la información previa) no aporta seguridad preventiva sino seguridad acumulativa. Como la inscripción no es constitutiva con carácter general, se confunde la realidad jurídica con los asientos registrales, como si el mito de la caverna tuviera que ser explicado. El registro no solo puede ser inexacto sino que lo normal es que no sea íntegro.
El registro es un instrumento eficaz y útil. Los registradores son unos profesionales extraordinarios. La deriva “fundamentalista” es inexplicable (al margen de legítimos intereses corporativos) y hace daño a la institución y su prestigio.
No termino de entender lo del agravio de ser “fundamentalista”. Si el RM califica el poder revocado porque la sociedad poderdante entra en concurso (lo que no está en el juicio de capacidad notarial), ¿ entiendo estimado Javier que me extralimito?. O quizás crea que debo inscribir en el RP a pesar de que me resulta notorio a través del portal público registral y del RM que el poder está caducado. Debo estar silente aunque exista un vicio coetáneo con el negocio inválido porque el apoderado va por ahí con un poder en papel?.
Estimado Luis:
Intentaré explicar brevemente el “fundamentalismo” registral, que yo critico y usted dice no entender.
Fundamentalismo es persistir en la calificación de la suficiencia de las facultades representativas, que desde la Ley 24/2001 corresponde al notario. Hasta el punto (inaudito) que debió dictarse una segunda ley (24/2005), para reiterar ese mandato. Tras casi 25 años, seguimos con la misma disputa. Cientos de calificaciones y cientos de recursos sobre algo que está claro y aclarado.
Fundamentalismo es rechazar el mandato del artículo 327.10 de la Ley Hipotecaria, que también debió ser reiterado, tras la Ley 24/2001, por la Ley 24/2005, y negar la vinculación de todos los registradores a la doctrina de la Dirección General al resolver los recursos contra las calificaciones.
Fundamentalismo es defender la independencia en la calificación en los términos que defiende un sector muy cualificado de la corporación, que no solo la equipara a la de los jueces (consagrada, ésta sí, en la Constitución) sino que va más allá: ¿se imagina usted que un juez de instancia pudiera plantear objeciones al cumplimiento de una sentencia de apelación con nuevos argumentos, invocando el principio de legalidad?
Fundamentalismo es rechazar la limitación de la calificación de los actos de jurisdicción voluntaria que establece el artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Fundamentalismo es calificar los decretos de adjudicación de los Letrados de la Administración de Justicia y revisar el acierto de su decisión. No se trata, como dice el Tribunal Supremo, de «quién tiene razón», sino de a quién le corresponde la competencia de decidir y de revisar esa decisión.
Fundamentalismo es calificar las resoluciones judiciales más allá del estricto ámbito que fija el artículo 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con base en un artículo reglamentario claramente inconstitucional, y «regatear» la obligación de acatar y cumplir las resoluciones judiciales, como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013.
En fin, fundamentalismo es intervenir en un debate jurídico sobre la repercusión de la doctrina del Tribunal Supremo con una visión estrechamente corporativa: primero, porque busca un culpable (los otros) y no aporta una solución (salvo la calificación registral); segundo, porque da por general una decisión (aislada), para culpar un colectivo; tercero, porque recurre a una hipótesis (la calificación registral de un poder cuya revocación consta en el registro mercantil), que no concurre en este caso (es un poder “civil”, no inscribible) y que es difícil de imaginar en la práctica: es como si yo invocara la posible cancelación de un asiento sin consentimiento del titular registral, para denigrar la institución registral, lo que se puede dar en la práctica pero es una hipótesis patológica, basada en una mala actuación profesional, y que genera la correspondiente responsabilidad. Todos podemos equivocarnos pero todos debemos responder de nuestros errores.
Volvemos a la seguridad jurídica preventiva: el registro no provee la misma información para garantizar el otorgamiento que la información que, con clara extralimitación de la ley, usa para calificar, cuando el remedio es quirúrgico y traumático, y convierte el problema en contencioso. El registro debe informar con el mismo detalle y extensión “antes” del otorgamiento, no reservar esa información para la calificación «posterior». Y, fundamentalismo, es reservar obstinadamente esa información para la calificación y no ofrecerla para que esté disponible en “el momento de la verdad”, para la seguridad de los ciudadanos, de forma instantánea, completa, gratuita en algunos casos (no quiero hurgar en la herida) y al coste estrictamente arancelario en otros, sin incrementos retributivos percibidos por «terceros» interpuestos.
Disculpe usted, y los administradores del Blog, la extensión de mi mensaje y la demora en mi contestación.
Estimado Luis:
Intentaré explicar brevemente el “fundamentalismo” registral, que yo critico y usted dice no entender, no sin antes ensalzar mi admiración por la función registral y su extraordinaria aportación a la seguridad jurídica preventiva. Como se puede colegir fácilmente, no critico la función, ni mucho menos a los registradores, sino una forma de entender dicha función.
Fundamentalismo es persistir en la calificación de la suficiencia de las facultades representativas, que desde la Ley 24/2001 corresponde al notario. Hasta el punto (inaudito) que debió dictarse una segunda ley (24/2005), para reiterar ese mandato. Tras casi 25 años, seguimos con la misma disputa. Cientos de calificaciones y cientos de recursos sobre algo que está claro y aclarado.
Fundamentalismo es rechazar el mandato del artículo 327.10 de la Ley Hipotecaria, que también debió ser reiterado, tras la Ley 24/2001, por la Ley 24/2005, y negar la vinculación de todos los registradores a la doctrina de la Dirección General al resolver los recursos contra las calificaciones. (Compárese la RDG 31.05.2006 con la RDG 09.03.2012).
Fundamentalismo es defender la independencia en la calificación en los términos que defiende un sector muy cualificado de la corporación, que no solo la equipara a la de los jueces (consagrada, ésta sí, en la Constitución) sino que va más allá: ¿se imagina usted que un juez pudiera plantear objeciones al cumplimiento de una sentencia de apelación con nuevos argumentos, invocando el principio de legalidad? (ver: La calificación registral: implicaciones de los principios de legalidad y de responsabilidad del registrador, de Joaquín Delgado, en la web “regispro.es”).
Fundamentalismo es ignorar la limitación de la calificación de los actos de jurisdicción voluntaria que establece el artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, como ampara la Dirección General y rechazó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de noviembre de 2023.
Fundamentalismo es calificar el acierto y el fondo de la decisión de los Letrados de la Administración de Justicia en los decretos de adjudicación, como admitió la Dirección General en numerosas ocasiones y rechazó la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2021.
Fundamentalismo es calificar las resoluciones judiciales más allá del ámbito estricto que fija el artículo 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con base en un artículo reglamentario claramente inconstitucional, como duramente censuró la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013. La Dirección General ha encontrado la forma de ignorar esa doctrina, con un argumento tan aparente como insostenible (basta comparar las RDG 11.07.2014 y 14.05.2015).
En fin, fundamentalismo es intervenir en un debate jurídico sobre el alcance de la doctrina del Tribunal Supremo con una visión estrechamente corporativa: primero, porque busca un culpable (los otros) y no aporta una solución (salvo la calificación registral); segundo, porque da por general una decisión (aislada) para culpar un colectivo; tercero, porque expone una hipótesis (la calificación registral de un poder cuya revocación consta en el registro mercantil), que no concurre en este caso (es un poder “civil”, no inscribible) y que es difícil de imaginar en la práctica. Es como si yo invocara la posible cancelación de un asiento sin consentimiento ni conocimiento del titular registral, que se puede dar en la práctica pero es una hipótesis infrecuente, basada en una mala actuación profesional, y que genera la correspondiente responsabilidad. Todos nos podemos equivocar, pero todos respondemos de nuestros errores.
Volvemos a la seguridad jurídica preventiva: el registro de la propiedad no provee la misma información “antes” del otorgamiento que la que usa, con notoria extralimitación legal, para la calificación posterior, que es un remedio quirúrgico y traumático y provoca el conflicto, el recurso y el litigio (que es lo que trata de evitar la seguridad jurídica preventiva). El registro debe proporcionar antes del otorgamiento una información completa, instantánea, por supuesto con la misma garantía que una certificación registral, gratuita en algunos casos (no quiero hurgar en la herida) y al coste estrictamente arancelario en otros, sin incrementos retributivos para “terceros” interpuestos. Porque fundamentalismo es reservar obstinadamente esa información para la calificación y no proporcionarla previamente para la seguridad de los ciudadanos.
P.S. Intenté poner enlaces a las normas, sentencias y webs citadas, pero tras un laborioso esfuerzo, el sistema parece rechazarlo, salvo que lo que rechace sea la propia publicación. Intento nuevamente publicar el mensaje (sin enlaces), con alguna leve modificación (pues no guardé la última versión enviada).
Reciba usted un cordial saludo, sin ninguna animadversión ni por usted ni por su función, y el testimonio de mi consideración más distinguida (fórmula ya arcaica y del siglo pasado, pero que expresa fielmente mi pensamiento).
Este mensaje enfoca perfectamente la cuestión. Enhorabuena, compañero por tu esfuerzo de síntesis y exposición del problema que, en el fondo no es sino la pretensión de algunos de erigirse por encima de la ley.
¡ Cuántas veces caemos en fundamentalismos cuando calificamos a otros de fundamentalistas !
Fundamentalista es no ver que la interpretación que se da por supuesta arriba perjudica no solo a los notarios sino a la seguridad jurídica
Estimado Luis:
Yo creo, valoro y defiendo la función registral, como dije y reitero. Vamos a su hipótesis, si insiste.
Yo pido, sin ser preceptiva ni obligatoria, información al registro mercantil para todo otorgamiento de escritura o póliza que intervenga. La pido y la pago (no entro en ese aspecto).
No podría darse su hipótesis (que yo admitiera la autorización con el poder con revocación inscrita) salvo que yo haga caso omiso de la nota o usted se equivoque al confeccionar la información solicitada.
Obviamente, yo sería responsable de mi mala praxis.
Sin embargo, conozco opiniones que niegan la responsabilidad en caso de que la información registral de la nota sea errónea. ¿No garantiza de lo que informa?
¿Comparte esa opinión?
La calificación no evita el error, sino que trata de corregirlo (igual que una sentencia). La información registral sí contribuye a evitar el error.
Me parece claro (y no fundamentalista).
Querido Javier:
En Europa en casi todos los países se pide que el interesado opte por intervención notarial o firma electrónica (privado electrónico). Así el notario es gratis. En ningún país existe el 1280 CC. No seré yo quien pida sea gratis el ejercicio profesional del otro o su supresión. Eso es valorar la función profesional de los demás.
Por lo demás, sólo pido que se consulten registros públicos de personas porque su fe pública no está cubierta por la del RP. El juicio de capacidad del notario no vence a la inscripción en el RC y con buen criterio lo tiene dicho la DG.
Por supuesto que siempre el registrador responde cuando yerra en su publicidad formal. Lo dice el TS.
Y el registrador está a sueldo. Sin excepción. Y no califica el contrato. Sin excepción. Y el Registro Mercantil es gratis. Sin excepción.
Ya se sabe que el lema de los notarios es «Nihil prius fide». Nada antes que la verdad.
El de los registros es «Prior in tempore, potior in iure». El que llega primero gana. Hay una expresión vulgar, que podría ser tildada hoy de homófoba, mucho más gráfica.
Querido Luis (hemos pasado de «estimados» a «queridos», lo que me alegra enormemente):
Con toda cordialidad, le diré que da a entender que no está de acuerdo conmigo pero a la vez parece decir lo mismo que yo. Parece rebatir cuanto digo afirmando que «solo pido que se consulten los registros públicos de personas», cuando es precisamente lo que hago, según expresé en mi mensaje, aun no siendo preceptivo ni obligatorio.
Sí añade usted un argumento nuevo, que parecería distanciarnos. Dice que valorar una función es no pedir que sea gratis el ejercicio profesional o su supresión, y esto es algo que ni he pedido ni deseo, y le invito a que me diga dónde hice la más mínima insinuación al respecto.
Traté de mantener el elogio de la función registral dentro de los límites del decoro epistolar, aunque lo hice reiteradamente para despejar cualquier duda. Es cierto que me quejé de una forma de entender la profesión y su relación con la otra, que usted parece también rechazar, aunque he de decir que, al menos en este último mensaje, lo hace (si es que lo hace) de una forma extraña.
No procede aquí tratar asuntos corporativos, que a los lectores no interesan y son ajenos al asunto debatido. En todo caso, si quiere, en otro momento y con otra ocasión, podemos examinar las posiciones de notarios y los registradores en el ámbito europeo, pues no querría yo prevalerme ahora de esa situación para debilitar su posición dialéctica: prefiero reiterar mi elogio de la función registral española, con independencia de su régimen en otros países.
En mi modesta opinión, la Sala resuelve con acierto el caso concreto (en el que se percibía un abuso en el ejercicio del poder). No necesitaba una interpretación forzada y acudió a la interpretación mayoritaria del requisito de la previa inscripción en el ámbito del artículo 34 LH, que le bastó para impartir justicia.
Sin embargo, en relación con la financiación inmobiliaria, crea una alarma y un problema, que Paz-Ares analiza con la misma brillantez que caracteriza las soluciones que propone.
Confieso que a mí me pareció siempre más atinada la interpretación de Diez-Picazo, Vallet y Lacruz, que añadían una visión moral, relacionada con la buena fe, del requisito de la previa inscripción, que les llevaba a considerar cumplido cuando había un enlace o tracto razonable entre tercer adquirente con el titular registral a través del transmitente (todavía) no inscrito.
Esta tesis complica la justicia del caso concreto pero, en mi opinión, no impide llegar a la misma solución, siempre que se acentúe la “unidad negocial” del negocio antecedente (en este caso la extinción del condominio) con la hipoteca subsiguiente.
Cualquiera que haya asistido a la “ceremonia” de la venta seguida de la hipoteca (lo que vale para este caso) y conoce lo que “mandan” los bancos financiadores sobre el conjunto negocial, su “fiscalización” del título previo (a pesar de no ser técnicamente parte en él) y a veces, incluso, la imposición de algún elemento negocial a las partes.
También son conocidas las consecuencias jurídicas que se reconocen a esa unidad negocial: por ejemplo, la hipoteca otorgada por un cónyuge en gananciales, simultáneamente con la compra realizada por él, como excepción a la necesidad del consentimiento de ambos.
La Sala creo que podría haber recurrido a esa “unidad negocial”, aplicar el artículo 33 LH y negar la protección registral al Banco, por concurrir un vicio que afectaba a toda la operación, considerada como unidad.
Tanta razón para la protección la tiene quien adquiere confiado en quien ya es titular registral, como quien adquiere de quien es causahabiente del titular registral. Es un artificio muy débil considerar que la razón de la protección dependa de la presentación o no del título en el registro.
No hay razón tampoco, en mi opinión, para considerar relevante el vicio que afecte al poder en la hipoteca y no considerar relevante el vicio del poder en el acto previo (cuando concurre esa unidad negocial).
Dicho queda, con el debido respeto a la Excma. Sala del Tribunal Supremo, y a los autores que han escrito estas entradas en este Blog, cuyo reconocimiento profesional es tan obligado como innecesario.
P.S. Antes de publicar estas líneas, tras acabar su redacción, compruebo que se insiste en algo que nada tiene que ver ni con la sentencia ni con las entradas del Blog. ¿Poder revocado en el Mercantil? Es desolador.
Al no poder editar la entrada, advierto dos errores, que corrijo.
Donde dice:
“… cuando había un enlace o tracto razonable entre tercer adquirente con el titular registral a través del transmitente (todavía) no inscrito.” .
Debe decir:
“… cuando había un enlace o tracto razonable entre el tercer adquirente con el titular registral a través del transmitente (todavía) no inscrito.”.
Y donde dice:
Cualquiera que haya asistido a la “ceremonia” de la venta seguida de la hipoteca (lo que vale para este caso) y conoce…”.
Debe decir:
“Cualquiera que haya asistido a la “ceremonia” de la venta seguida de la hipoteca (lo que vale para este caso) conoce…”.
Perdonen la extensión. Me gustan las opiniones de Javier Merino y sus referencias a Díez Picazo, Vallet y Lacruz. Sin embargo, creo que quizá alguna intervención empieza a salirse del supuesto.
¿De qué estamos debatiendo?
El supuesto
Juraría que el tema es la STS 621/2024, pero me pierdo en alguna entrada.
En esta sentencia no hay ningún poder mercantil (por cierto, los poderes mercantiles para actos especiales no serían de inscripción obligatoria y normalmente nunca se inscriben) ni hay poder que conste en Registro civil.
No estamos en las diferencias de tercero a efectos hipotecarios, mercantiles y de Registro Civil. Puede ser un tema que interese a alguno de los que debate. Pueden haber publicado libros. Pero no es hoy el tema.
El supuesto es sencillo.
El primer negocio es una disolución de condominio con adjudicación a un comunero que debe compensar en dinero al resto.
El segundo negocio es un préstamo para pagar la contraprestación del primer negocio y la constitución de una hipoteca a favor de un Banco que no ha sido parte en el primer negocio.
Los documentos se presentan a inscripción con dos minutos de diferencia y los dos se inscriben. El poder se usó en otras operaciones inscritas y ningún funcionario (ni notario ni registrador) puso tacha alguna.
Aunque el registrador no debería haber entrado ni siquiera en el tema del poder (art. 98 Ley 24/2001 y reiterada jurisprudencia), entró y se hizo diligencia aclaratoria.
No creo que sea necesario recordar el artículo 33 y el 34 LH. Me vienen a la mente un dicho valenciano (torna-li la trompa al xic, con su pleonasmo incluido) y Schopenhauer (“Dialéctica erística o el arte de tener razón, expuesta en 38 estratagemas”). ¿Se trata de tener razón o de buscar el mejor procedimiento para la sociedad? ¿Se trata de la clásica estratagema de hacer supuesto de la cuestión o de lanzar tinta de calamar para se pierda de vista el supuesto?
Ni se trata del Registro Mercantil ni del Civil ni del concurso.
Lo cierto es que dos funcionarios (notario y registrador) han intervenido una operación y al final un tercero se ve perjudicado por una operación previa en la que no ha participado. ¿Es un resultado eficiente o no lo es? ¿Qué pensará ese tercero del valor de la escritura y de su inscripción? No es el 33, es el 34.
La cuestión objeto de la litis
Dicho esto, la Audiencia y el TS están totalmente de acuerdo en que ese tercero debe quedar protegido (no liemos al personal, no se sana el primer negocio; se protege al adquirente del segundo) si es un tercero del 34 LH.
Para la Audiencia, debe quedar protegido porque “ha entendido que el acreedor hipotecario queda protegido porque el asiento de presentación del título del hipotecante se extendió antes que el de la hipoteca”. Es decir, se sería tercero del 34 LH si se adquiere de quien presenta su título antes que el propio. Lo explica la sentencia: “… argumenta que el art. 34 LH, … «protege la realidad registral y al adquirente que confía en lo que el Registro manifiesta, y en este supuesto la escritura de constitución de hipoteca se realizó inmediatamente después de la de extinción de condominio, constando remitida telemáticamente la primera al Registro, por lo que el asiento de presentación es también anterior en el tiempo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los art. 24 y 25 LH, y debiendo considerar como fecha de inscripción, para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación, siendo preferente entre dos o más inscripciones, la que en el tiempo sea anterior, debe considerarse que la hipoteca se constituyó por persona que según el Registro tenía facultades para ello, estando inscrita la titularidad de los condominios respecto del inmueble que posteriormente, por extinción, se adjudica el hipotecante y, el Banco, también inscribió su derecho”.
Para el Tribunal Supremo, “La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación versa sobre si, a efectos del art. 34 LH, es necesario que la titularidad del tradens esté efectivamente inscrita cuando adquiere el tercero o si basta con que se haya presentado a inscripción”.
El propio Ts reconoce que “En abstracto, el razonamiento de la Audiencia Provincial es conforme con la interpretación doctrinal mayoritaria del requisito de la previa inscripción del transmitente para el caso de que en el momento en que el tercero realiza su adquisición el título del transmitente esté ya presentado en el Registro”.
Lo único que dice el Ts es que “en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca (que, como hemos dicho, es el momento al que debe estarse para el requisito de la previa inscripción del art. 34 LH) todavía no estaba presentado en el Registro de la Propiedad el título del partícipe en la comunidad”.
No se discute la Buena fe del Banco ni los demás requisitos del 34.
Ni siquiera se discute que, si la extinción del condominio estuviera presentada (aunque no inscrita) antes de firmar la escritura de hipoteca, el Banco habría resultado protegido (esto es esencial).
Lo único que se dice es que “en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca (que, como hemos dicho, es el momento al que debe estarse para el requisito de la previa inscripción del art. 34 LH) todavía no estaba presentado en el Registro de la Propiedad el título del partícipe en la comunidad por el que se adjudicaba la propiedad de la finca. … sí debemos constatar que carecía del previo requisito de la inscripción del art. 34 LH, pues dada la inmediatez con la que se otorgaron ambas escrituras, su remisión telemática no puede obviar que cuando se otorgó la escritura de hipoteca no estaba presentada en el Registro la escritura de extinción del condominio”.
En el caso concreto y probablemente por razones de justicia material, las dos tesis han sido:
1. Para la Audiencia: basta que se presenten por su orden y el tracto y la prioridad sean correctos, con la consiguiente protección.
2. Para el Ts: no basta la presentación por orden, sino que la presentación del primer título (la extinción) debería haber sido previa al otorgamiento de la escritura constitutiva de la hipoteca.
Y esto lleva a una conclusión: si se hubiese firmado la extinción; presentado en el Registro (asiento de entrada … me remito a mi comentario en el otro hilo), bastaría incluir en el momento de la firma de la hipoteca esa justificación de entrada para que ni siquiera el Tribunal Supremo cuestionase que el Banco debía quedar protegido.
Nadie pretende sanar títulos inválidos (no se nos recuerde el 33 LH que todos conocemos). Se pretende aclarar cómo conseguir la protección del 34. La doctrina y la Audiencia entienden que basta el orden de presentar. El Ts entiende que debe presentarse el primer título antes de firmar ante el notario el segundo. Con eso bastaría.
Como se convendrá que es tal procedimiento administrativo (de mera gestión entre notario y el servidor del Registro) es ajeno al negocio, una de dos.
(1) O damos solución exigiendo a los notarios que primero presenten el primer título y esperen a tener la entrada para autorizar el segundo (lo que sería sencillo, pero genera problemas operativos en los que no me extiendo).
(2) O nos cuestionamos si sirve para algo la inscripción si no se va a tener la protección del 34 LH y revisamos la prioridad y el 34 LH.
La segunda opción tampoco me parece mal. Pero en tal caso, deben revisarse los peligros de los meros asientos de entrada (automáticos y sin calificación); la prioridad; el 34 LH, etc.
La otra solución que se maneja (hipoteca en garantía de obligación futura inmediata ajena del préstamo al deudor) es técnicamente posible, pero a mi modesto entender complicada de explicar a las personas y con problemas con el art. 3 y 15.4 LCI..
Ahora, dejemos de ser juristas y seamos ciudadanos. Expliquemos al interesado que el notario ha autorizado la escritura; el registrador la ha inscrito; ha pagado a ambos; el Registro no le protege; y no le protege solo y exclusivamente por la sutileza de si se presentó el primer título antes del segundo, pero después de otorgarlo … materia que le es ajena por completo. ¿De verdad es un procedimiento eficiente?
Po favor, todos hemos leído en esta vida miles de páginas sobre el 33 y el 34 y sobre el tercero mercantil (por cierto, qué pinta aquí? ¿qué me he perdido? ¿no es una extinción de condominio entre particulares?) y el tercero hipotecario … pero aquí no venimos a hablar de nuestros libros, sino (creía) a pensar cómo mejorar la seguridad jurídica preventiva. Y se mejora con la instauración de la reserva de rango en el momento en que el notario solicita información para autorizar el negocio en gestación (que no soluciona el problema ciertamente, pero sí el de otras cargas) y con una mínima reforma de la prioridad (hoy peligrosa por las tesis del Prontuario registral sobre el libro de entrada desde la instauración del folio electrónico … y no me extiendo por no perder el foco y porque parece que puede molestar que se diga lo que hoy es) y con una mejora mínima del 34 LH protegiendo a quien adquiere en términos como los vistos.
A mí solo me preocupa si los sistemas de seguridad jurídica preventiva funcionan y son eficientes (coste/beneficio social). Si no lo son, no se sostienen. Y si se detecta una oportunidad de mejora, notarios y registradores (y la DG) deberían ser los primeros en exigir la adaptación. Si el sistema no es eficiente, …
Cuando ustedes quieran debatimos o debaten (no deseo entrar al trapo de todo) del Registro Mercantil, del Civil y de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, la información gratuita y la diferencia entre tasa y arancel, pero de hacerlo ahora incurriría en el vicio que criticaba antes con Schopenhauer, por lo que prefiero el silencio. No se confunda el silencio con la ausencia de argumentos
Opinión sujeta a mejor criterio y sin que pretenda perseverar … ni molestar a nadie. Solo defiendo que cada incidencia es una oportunidad de mejora colectiva y personal. Si frente a la constatación de las ineficiencias de los sistemas optamos por la política de siempre ha sido así o del avestruz, no veo futuro (con todo el respeto).
Creo que el planteamiento de la cuestión es el correcto en esta respuesta, pero de las soluciones apuntadas, sin perjuicio de su posible estudio, habrá que ir a la que puede solucionarla de manera más rápida. En todo caso, parece claro que la existencia del Libro de Entrada no es el problema. Nunca lo fue, pero de todas formas intento explicar por qué no lo es.
Dice el TS que “La sentencia recurrida tiene en cuenta para ello lo dispuesto en los arts. 24 y 25 LH, conforme a los cuales, respectivamente, «se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma», y, «para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora dela presentación en el Registro de los títulos respectivos».
Por tanto, que los efectos de la inscripción se retrotraen a la presentación está claro. Dice el artículo 246.1 párrafo tercero que “La prioridad registral de los títulos susceptibles de inscripción se determinará respecto de cada finca o derecho por el asiento de presentación en el que hará constar necesariamente: el momento en que éste se practique; el nombre y apellidos del presentante; el modo de ingreso, físico, telemático, o por correo, del título al que se refiere; el momento exacto de su recepción; la especie del título presentado, su fecha y autoridad o funcionario que lo expida; el derecho que se constituya, modifique, trasmita o extinga; la persona a cuyo favor se ha de practicar la inscripción, y la finca o fincas registrales a que se refiere. En caso de solicitud de constitución de hipoteca, se hará constar la responsabilidad por principal garantizada por cada finca” y correlativamente, el artículo 248.1, en su primer párrafo, dice: “Se entenderá como hora de presentación de los documentos ingresados en el Registro la que conste en el asiento de presentación. Los asientos de presentación se extenderán por el orden de recepción en el libro de entrada de los respectivos títulos en el Registro”. Y por eso, en los asientos de inscripción se hace constar la hora de la presentación, que no es otra que la hora de entrada.
De todo lo anterior cabe colegir racionalmente que si los efectos de la inscripción se retrotraen a los del asiento de presentación y éste se retrotrae al momento exacto de la recepción del título en el Registro, es decir al momento de su Entrada, los efectos de la inscripción -si llega a producirse, como en el caso de la STS- se retrotraen al momento de la Entrada. La existencia del Libro de Entrada en nada interfiere el momento de la presentación de los títulos. El momentum jurídico de la presentación es el de la entrada del título. El de su recepción.
Lo anterior es muy importante porque el TS dice que “Sin embargo, la sentencia prescinde de que, en este supuesto que juzgamos, tal como resulta de los hechos acreditados en la instancia, en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca (que, como hemos dicho, es el momento al que debe estarse para el requisito de la previa inscripción del art. 34 LH) todavía no estaba presentado en el Registro de la Propiedad el título del partícipe en la comunidad por el que se adjudicaba la propiedad de la finca. De este modo, no negamos la buena fe del Banco, pues pudo creer razonablemente que el prestatario era propietario de la finca en virtud de la recién otorgada escritura de extinción del condominio, pero sí debemos constatar que carecía del previo requisito de la inscripción del art. 34 LH, pues dada la inmediatez con la que se otorgaron ambas escrituras, su remisión telemática no puede obviar que cuando se otorgó la escritura de hipoteca no estaba presentada en el Registro la escritura de extinción del condominio.” No conocemos los hechos acreditados en la instancia o si el TS hace una presunción de que dada la inmediatez de la presentación la segunda escritura se firmó sin haberse presentado la primera. Por el juego de los anteriores artículos de la LH relacionados el TS no podría sino admitir la entrada de los documentos en el Registro como momento de presentación. En definitiva, hubiera bastado justificar la entrada -con minutos y segundos, que es como queda reflejada en el Registro- de la primera escritura antes de la firma de la segunda para evitar que a esta le afectase la nulidad de la primera.
Dicho esto es importante explicar -para quienes puedan no conocerlo- cómo funciona la presentación telemática en el Registro y las evidencias electrónicas que genera. Presentado un título electrónicamente, en ese momento -instantáneo- se genera un acuse técnico automático de la entrada en el que el presentante ya dispone de la fecha y hora, con minutos y segundos, de la recepción; posteriormente, cuando el documento se asienta en el Libro Diario, en el mismo día, se genera una comunicación que recibe el presentante ya con número de asiento de presentación y garantizada con el sello electrónico del Registro; finalmente a continuación, aunque no necesariamente en el mismo día, se genera una notificación del asiento de presentación que se remite al presentante con la firma electrónica cualificada del notario. Puede que este procedimiento «administrativo» sea ajeno al negocio pero hemos visto que no a sus efectos en un sistema registral con principios de prioridad, legitimación y fe pública. El plazo que transcurre desde el momento del otorgamiento hasta su presentación en el Registro es clave, y no es responsabilidad del Registro.
Dicho todo esto, yo no puedo presumir que se firmara la segunda escritura sin presentar la primera, y no lo hago, pero hay que justificarlo para evitar problemas y, ¿cuál podría ser la solución práctica y rápida a la cuestión planteada por la STS?. Pues quizá lo más sencillo -como se apunta- fuera otorgar el primer documento e inmediatamente presentarlo en el Registro obteniendo el acuse técnico de entrada y, posteriormente, otorgar el segundo documento al que se incorporaría el acuse técnico obtenido. Ese acuse técnico de recepción es inmediato, no hay que esperar y puede suavizar los «problemas operativos» que pueda tener la Notaría y que yo, evidentemente, desconozco. Entiendo que una vez el documento tiene todas las firmas, se podrá generar una copia autorizada electrónica y presentarse en el Registro. No debería llevar más de unos minutos -2 o 3- creo, salvo que haya otras cosas que, insisto, reconozco desconocer.
Este sencillo mecanismo quizá evitase todos los inconvenientes vistos. Es la la solución (1) que plantea esta respuesta; la más rápida y eficaz; la que se puede aplicar desde ahora mismo. La solución (2) –cuestionamos si sirve para algo la inscripción-, llevará seguro un poquito más de tiempo. Y lo digo con cariño y sin acritud.
Pablo,
Aquí estamos para mejorar sistemas, con el mismo cariño y sin acritud. Ningún problema con ningún compañero.
El inciso de “no sirve de nada la inscripción” iba más como respuesta a Luis que al hablar sobre que el Registro no sana, en mi modesta opinión, confundía a los lectores porque una cosa (que él y todos sabemos) es que no se debatía del 33, sino del 34.
Con el mismo cariño y sin acritud. Seguro que has visto el prontuario de nuestro CORPME o las tesis de Delgado Ramos … para el Corpme la entrada se produce automática; el registrador nada controla ni califica; por eso en el prontuario dice que si el presentante pone algo mal, pese a que estará entrado y por tanto presentado (imagina una finca cuyo número ha sido cambiado o que haya subfinca,
títulos encadenados, finca que antes estaba en dos registros, etc.) como el sistema es automático y nada hace el registrador ya no habrá enlace automatizado y la información registral ya no será veraz. ¿Es lo que queremos? ¿No sería clave que lo que de verdad controle el registrador sea la entrada?
y Delgado Ramos insinúa que el registrador no queda vinculado por el libro de entrada al pasar al Diario.
Si fuese tan sencillo y claro como dices, el Prontuario del CORPME debe modificarse de inmediato y se debe advertir a quienes no asienten en diario por el mismo orden de entrada.
Además, ¿subsiste o no la presentación de documentos judiciales por otra vía? ¿Hay o no hay intervención humana?
¿De verdad no crees que hay riesgos en el sistema impuesto a los registrador por el actual CORPME? Lo más importante de la función registral debe ser preservar el orden de entrada y la prioridad, junto con una información veraz. Si no se puede garantizar ni lo uno ni lo otro porque se suprime al registrador y se sustituye por una máquina y no se ha diseñado bien el sistema ¿no es un peligro para todos nosotros que nos dedicamos a estos temas?
Estimado Javier.
Mi nombre es José María, de Pablos mi apellido, pero no te preocupes, estoy acostumbrado.
La forma de proceder en la entrada es diferente si es presencial o si es electrónica. En caso de presentación presencial, será el Registro quien haga constar la finca a la que afecta el documento. En caso de presentación electrónica, no podrá realizarse sin que el presentante determine la finca o fincas a las que afecte el título a presentar no siendo responsable el registrador de los perjuicios que se puedan causar por una defectuosa identificación de la finca. Esto lo dice la LH, no el CORPME. En caso de presentación electrónica, el dato más importante -que es la finca a la que afecta, sobre todo a los efectos de publicidad registral inmediata- se cumplimenta por el presentante bajo su responsabilidad puesto que el registrador no la asume -no puede asumir responsabilidad por algo en lo que no ha intervenido- y eso es también LH (art 251.2). Hasta ahí el automatismo al que creo te refieres del prontuario/guía CORPME. Y no creo que a ningún registrador se le ocurra asentar en el Diario por un orden diferente de la entrada. Eso ya lo he explicado antes.
En todo caso creo que esto distrae el foco sobre las consecuencias de la STS y sus posibles remediaciones. Hablábamos de la presentación electrónica inmediata a la firma del documento desde la Notaría, por supuesto sin errores, como -quizá- mejor opción para evitar posibles perjuicios a la luz de la STS.
Un abrazo.
Perdona, José María. Quizá los que como Luis estén en un Registro Mercantil o como tú estéis en uno de bienes muebles, no compartáis nuestras cuitas. Las leyes de ese tipo se hacen e informan y proponen por la influencia (con todo el respeto) del CORPME. Si no se puede garantizar nada es porque, como bien dices, no se controla. Y ese funcionamiento no es óptimo. En el Registro de la Propiedad es esencial el orden.
El Sistema es muy cómodo y rentable, pero si no se controla, no aporta.
La información registral para muchos es es importante que sea veraz.
Con el sistema creado habrá títulos presentados con entrada o bien hora de telefax y que colisionarán o implicarán cargas que no se habrán reflejado en la información.
Si ese sistema te parece bien y el mejor posible, lamento discrepar.
Con un mínimo esfuerzo y mejor informática, ganaríamos todos.
Es una cuestión de voluntad de servicio a la sociedad. Introducir costes adicionales si no se incrementa la seguridad y se generan nichos de oscuridad (¿qué va a pasar en los casos en que surjan los problemas que menciono y que en Bienes muebles o Mercantil no importan, pero en la propiedad son esenciales?).
¿Diremos que como no se había cambiado el número de finca o creado subentidad o no se localizó el perjudicado es el presentante de una carga que entró antes o que el perjudicado es quien contrató confiado en que no había tal carga o título previo?
y … la respuesta es irrelevante. El problema es que habrá un perjudicado (sea uno uno u otro) y los sistemas deben diseñarse para que no pueda haber perjudicados.
Es, perdona, un díseño informático que no mejora lo que se tenía. Para ese viaje, no hacían falta alforjas ni costes que se asumen por los registradores … y se repercuten en el ciudadano.
Desde mi punto de vista, el TS, en la interpretación del 34 LH que realiza en la sentencia comentada, desenfoca la cuestion al centrarse en el requisito de la buena fe, dando por sentado la condición de tercero del Banco, cuando es lo cierto que tal condición dificilmente puede entenderse concurrente en los casos de otorgamiento inmediato y sucesivo de las escrituras en que se formaliza la adquisición del deudor hipotecante y se constituye la hipoteca.
Y es que, como pone de manifiesto Javier Merino, la unidad negocial que integran el negocio adquisitivo y el de constitución de la garantía hipotecaria que hace posible aquél, impiden entender que el Banco pueda ser considerado tercero frente a dicho negocio adquisitivo. Pensemos en que antes de que éste tenga lugar, el Banco y el futuro adquirente llevan adelante todo un procedimiento previo en el que, siempre antes del momento en que el futuro deudor adquiere, prestan su consentimiento a la financiación hipotecaria, previa evaluación por el Banco (1) de la titulación en cuya virtud el futuro deudor adquirirá el dominio sobre el que recaerá la garantía y (2) de la solvencia del futuro deudor, y previa evaluación por dicho deudor de las consecuencias económicas y jurídicas que para él ha de tener la financiación hipotecaria, evaluación cuya efectiva y correcta realización queda acreditada en él acta notarial previa, autorizada al menos 24 horas antes del otorgamiento no solo de la escritura de constitución de hipoteca, sino de la que formaliza el título de adquisición del dominio.
En la situación de tercería que protege a quien se sitúa en ella frente a las consecuencias derivadas de defectos de validez del título de su transmitente, -por serle ajenos-, no puede encontrarse quien no solo ha completado el proceso formación del consentimiento en el contrato de financiación hipotecaria del que es parte con carácter previo al de adquisición del dominio por el futuro deudor hipotecante, sino que además, con la entrega de la financiación ya convenida, hace posible dicha adquisición, pues ello, como es evidente, le obliga, en una mínima diligencia exigible ( que por otro lado las asesorías jurídicas de los bancos suelen desplegar) a asegurarse de que el negocio por el que el financiado ha de adquirir el dominio que garantizará la devolución del préstamo es válido y eficaz. Y es que es la entidad financiera la que, mediante la entrega de la financiación, hace posible el negocio adquisitivo del futuro deudor, que sin aquella no podría celebrarse: no compra el Banco, como es frecuente escuchar decir, pero casi..
Es la aceptación de tal esquema, unido a la intervención notarial y a la confianza en sus juicios de validez, el que lleva a los Bancos a aceptar, en la generalidad de los casos, el otorgamiento simultáneo de las escrituras de adquisición del dominio por el deudor hipotecante y de constitución de hipoteca, sin exigir con carácter previo la inscripción del título del transmitente una vez superada la calificación registral ni, por tanto, la protección dispensada por el art. 34 LH a quien confía en la presunción de exactitud establecida por el art. 38. LH. Lo que no excluye, razonablemente, y según la práctica muestra, que en casos dudosos o complejos el Banco exija, como requisito previo al otorgamiento de las escrituras, la conformidad del registrador en relación con su futura inscripción.
Por todo ello, y como he señalado al principio, la colocación del Banco en situación de tercería en los casos de otorgamientos inmediatamente sucesivos, para empezar a discutir desde cuándo queda protegido por la Fe pública registral, desenfoca, a mi juicio, la cuestión, y da lugar a la propuesta de “remedios” que, en realidad, generarían más problemas que soluciones, al formularse para intentar proteger como tercero, a quien no puede serlo, por ser parte.
Rafael,
igual que por los demás, tengo
profundo respeto por vuestras opiniones, en especial la que compartís Javier Merino y tú, peor discrepo.
Si la solución al problema es negar la condición de tercero hipotecario a los Bancos, nos deberíamos ir a explicarlo a las asesorías jurídicas de los Bancos y a los Fondos de titulización y al Banco de España.
Me temo que esa tesis es perjudicial a corto y a medio y largo plazo para notarios y registradores. Si de ninguna manera el Registro les va a incrementar la seguridad
jurídica ¿para qué van a inscribir?
A mí me parece que estos debates quizá no se puedan realizar bien en las redes. Seguro que sentados en una mesa si todos aceptamos que el sistema puede mejorarse y que el diseño implantado por la empresa subcontratada por el actual CORPME
es manifiestamente mejorable, no sería difícil llegar a conclusiones de interés general.
Y un apunte, no puedo en este chat entrar a todo detalle. Pero igual que le he dicho a Pablo: perdona, pero se presupone (con todo el respeto) que entiendo la LH y el RH. Os estoy hablando del diseño informático y si sesgada interpretación y consecuencias por algunos. Creo que ahí el registrador tiene un serio peligro porque decir que no se garantiza la entrada correcta ni la información veraz (eso es lo que publica la información en línea nos guste o no) es muy peligroso.
Quería decir pero y no peor y “no” les a va incrementar la seguridad jurídica
Me parece que en el comentario de esta sentencia hay dos planos:
El técnico del problema de fechas relevantes y de buena fe para la aplicación del artículo 34 y aquí suscribo la opinión de JM de Pablos y de R Arnaiz
El que el no suscita el firmante ni entra en el marco discursivo de la STSs pero sí en el supuesto de hecho del caso que es qué ocurre con la seguridad jurídica cuando se yerra en el juicio de capacidad o suficiencia de poder o no se consultan RP de personas
Tiene usted una manía extraña que le lleva a considerar que una revisión del «juicio de capacidad o suficiencia del poder» por el registrador es la solución a cualquier yerro previo.
Quizá si nos ilustrara con algún ejemplo de derecho comparado tendría más sencillo convencernos a los que sostenemos lo contrario (en opinión absolutamente mayoritaria).
El funcionamiento del Registro Público Concursal contrasta con su optimismo. Quizá por ser, este sí, gratuito.
Vayan Don Luis y Don Rafael a explicar al potencial inversor –financiador– extranjero (que podría ser, por ejemplo, un banco chino) que no es “tercero protegido” por el sistema registral español, porque en el momento de realizar su inversión (la entrega del capital del préstamo) el prestatario aún no es titular registral, aunque sí lo sea su causante inmediato.
Siga diciéndole que, para gozar de la protección registral, primero tiene que “soltar la pasta”, sin garantía real, para que el adquirente prestatario pueda presentar su título (lo que califica una máquina) y luego constituir la garantía, para presentarla después en el Registro de la Propiedad.
¡A qué conclusiones llevan los sueños de la razón!
En la práctica, toda la construcción del tercero hipotecario es una falacia. El auténtico tercero, el tercero civil, es el “penitus extraneus”, el que es totalmente ajeno al negocio respecto del cual se predica esa condición. Si ese extraño reúne además las condiciones ex art. 34 LH, se dirá que estamos ante un tercero hipotecario. Pero esa “extrañeza” no se produce casi nunca, porque en la inmensa mayoría de los casos ese tercer sujeto no es un extraneus. Y, por supuesto, nunca lo es el financiador de la adquisición inmediatamente anterior, que, por definición, está involucrado en ella.
Ergo, si nos ponemos estrechos, el financiador nunca será un tercero hipotecario porque, no siéndolo civilmente, no podrá serlo hipotecariamente. Siempre, respecto de él, habría de prevalecer el art. 33 LH frente al 34.
Si eso es así, si hacemos prevalecer los esquemas de la jurisprudencia de conceptos sobre la de intereses, todo el sistema hipotecario español se derrumba. Si, en cambio, interpretamos que el requisito de la previa inscripción ha de referirse al tiempo de la inscripción del título del subadquirente, el sistema protector del Registro recobra todo su significado.
Por cierto, lo de firmar primero la financiación con el tradens y posterior subrogación del accipiens es inviable en la práctica … y aún más incomprensible para los mercados. Aunque, eso sí, rentable para notarios y registradores: más conceptos a minutar por parte de ambos.
**Prontuario registral del CORPME actual**
PRONTUARIO DE CUESTIONES
INTERPRETATIVAS DE LA LEY 11/2023
* 1.- En el Libro de Entrada, ¿quién hará constar la finca afectada por el documento presentado?
Si se trata de presentación física, el empleado del Registro que dé entrada al título. Si se trata de documentos presentados electrónicamente, será el presentante el que deberá determinar la finca o fincas a las que afecte el título a presentar no siendo responsable el registrador de los perjuicios que se puedan causar por una defectuosa identificación de la finca (art. 251.2)
Traducido al cristiano, como el
libro de entrada se genera por el presentante contra la aplicación sin intervención alguna del registrador, nadie puede saber si se han presentado bien o no (los casos que estamos viendo de problemas por fincas con subentidades o cambio de número de finca etc. no son menores) … pero en la entrada están y se deberían despachar por orden. Por eso en la aplicación informática se ha constatada que no saltará conexión o alerta. Por eso, porque no hay ninguna supervisión personal, puede haber documentos ya presentados y que la aplicación no detecte.
Si no se quiere ver que es un riesgo grave y que el Prontuario no sirve ante una demanda de responsabilidad civil por una información no veraz, ponga lo que ponga la aplicación informática de la empresa subcontratada en las notas.
Además, el peligro es que si lo hace la máquina … a mí me preocupa. Me cuesta entender que no preocupe.
Y siguiendo con el prontuario (al
margen de que la
presentación por telefax sigue siendo posible por imposibilidad) lo
cierto es que “alguien” va a tener que “intercalar “ en esas entradas electrónicas las de … fax de documentos judiciales.
El riesgo de que se “cuelen” cargas y de que la información no sea veraz con la responsabilidad que acarrea no es menor.
Copio literalmente:
“En el caso de los Juzgados, en la actualidad existe una causa técnica objetiva que no permite la comunicación electrónica punto a punto como la que sí tenemos con administraciones públicas o notarios. Por tanto, debe seguirse aceptando la presentación por fax de documentos remitidos por los Jugados hasta tanto desaparezca dicha imposibilidad técnica”.
¿De verdad no compartís estas preocupaciones y os parece que el sistema es correcto? ¿No teméis responsabilidad civil por errores no culpa del
registrador necesariamente, sino de la
aplicación impuesta por el CORPME actual?
Se trata de mejorar, no de poner en los papeles “no se responde”. Lo que va a hacer un Juez con esas exoneraciones de responsabilidad predispuestas lo sabemos todos.
La Ley 24/2001 diseñó un alternativa para superar el desfase informacional que se genera desde el alumbramiento del negocio hasta su protección registral, mediante el
acceso directo, sin intermediación del registrador y a tiempo real a todo el contenido registral, por jueces, funcionarios y notarios, así como la presentación telemática a tiempo real de los títulos públicos.
El objetivo era superar las ineficiencias del rancio sistema registral de seguridad jurídica diferida, para lograr un eficiente y genuino sistema de seguridad jurídica preventiva, ofreciendo certeza plena en el momento de la verdad contractual, porque siempre es mejor prevenir y evitar el coste, que imputar titularidades, responsabilidades y riesgos (a través del 34 de la LH y la reglas de la prioridad y tracto).
Este sistema exigía la colaboración
tecnológica de los registros.
Veintitrés años después se ha desarrollado una aplicación por el Corpme que no se ajusta a la Ley ni responde al objetivo y finalidad del legislador.
Y es que lo óptimo no es la protección del tercero, que siempre será a costa de otro a quien se le desplaza el daño, sino evitar el choque de prioridades y tractos, que elimina el daño y el coste.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, el coste por el fallo del sistema es el mismo tanto si quien se ve despojado de su titularidad es el verus dominus como si es el tercer adquirente. En caso de litigio entre un tercer adquirente y un verus dominus, venza uno u otro, la pérdida siempre es la misma e inevitable. Por tal razón, lo que mejora el sistema institucional no consiste en privilegiar a uno sobre el otro sino en que el sistema no presente fallos. Es decir, que no se dé la disparidad entre verus dominus y adquirente. Y eso no se consigue con una información que no se actualiza a tiempo real, aunque “la calificación sea eficaz”, porque cuando la calificación se produce ya es tarde, ya existe la disparidad.
La práctica totalidad de los países iberoamericanos y europeos solucionan con eficacia este problema a través de la arraigada y simple institución de la reserva de rango. Bastaría para ello que la solicitud de información continuada causara asiento de presentación con reserva durante un lapso de tiempo para firmar y remitir los datos al registro.
En España, ni se ha cumplido por los registros la Ley 24/2001, ni la plataforma predispuesta por el Corpme tiene como objetivo mejorar la seguridad que aquella pretendía.
Añádase que la sentencia que se comenta genera un roto sobre un registro descosido que es necesario zurcir.
El derecho comparado nos ofrece la experiencia exitosa y segura de la reserva de rango que nos permitiría competir en primera división, algo que, en la actualidad es incapaz de ofrecer nuestro sistema registral, tanto por la imposibilidad de obtener información fiable a tiempo real, como por el descosido de la posposición de la protección del 34 LH. El TS se ha limitado a ilustrarnos que el rey está desnudo.
Con las posiciones registralistas aquí leídas, a) si yo fuera banco y b) si me las creyera, no inscribiría ninguna hipoteca. ¿Para qué si no soy tercero y, de serlo, no cumplo con el art 34 LH? Solo inscribiría en caso de ejecución. ¡Qué falta de respeto tienen algunos –y alguna jurisdicción, también– al Registro de la Propiedad!
… Ciertamente correría el riesgo de que se me colaran cargas posteriores, pero eso con una buena vigilancia y un «seguro de preferencia» quedaría resuelto.
Querido Tomás,
¿Donde está el «registralismo» en mi consideración de que el financiador que es parte en el negocio complejo que incluye la adquisición que financia y la constitución de la garantía que asegura tal financiación no puede estar protegido por el artículo 34 LH frente al defecto de validez de dicho acto?. Ya he señalado en mi comentario que, a mi juicio, el TS desenfoca la cuestión cuando considera tercero al banco financiador pero excluye su protección por el artículo 34 LH por la falta de previa práctica del asiento de presentación de título del financiado en el Registro, en la medida en que, no siendo tercero respecto del negocio adquisitivo, la protección del 34 LH frente a la causa de ineficacia de tal negocio no debería darse ni aunque en el momento de autorizarse la escritura de hipoteca se hubiera ya practicado el asiento de presentación de la escritura en que se formaliza la adquisición.
Y con ello, desenfocada la cuestión en la sentencia comentada, las reacciones también padecen el mismo problema, al centrarse no en la relación entre el financiador y el negocio jurídico adquisitivo que hace posible, sino en el procedimiento registral a seguir para practicar el asiento de presentación. Cuestión esta última que genera polémica, -más ahora con la implementación de la Ley 11/2023-, pero que, insisto, en mi opinión, y pese al criterio sostenido por el TS en la sentencia comentada, no tiene que ver con el fondo del asunto.
En todo caso, no me parece de recibo tachar argumentaciones sobre la base de que son «registralistas», reduciendo interesadamente a una discusión corporativa la enjundiosa e interesante discusión material creada por el artículo de Ignacio Paz Ares.
Y contestando al caso práctico que planteas: si tú fueras un Banco, chino por ejemplo, harías lo que todas las entidades financieras hacen, y seguirán haciendo, sin afectación alguna por la doctrina sentada por esta sentencia, conscientes, como son, de hasta donde llega la protección que les puede dispensar el artículo 34 LH: te asegurarás (1) de que el financiado adquiere de quien en el Registro aparece con facultades para transmitir y sin más cargas que las que resulten del Registro y (2) de que el negocio jurídico que vas a hacer posible a través de la financiación, y que se perfecciona al tiempo en que se entrega ésta y se constituye la hipoteca que asegura su devolución, cumple todos los requisitos de validez establecidos por la ley, requisitos de cuya concurrencia se ocuparán tu asesoría jurídica en colaboración con el notario autorizante.
Y desde luego, cada palo habrá de aguantar su vela: el Registro, en el que el financiador confía, y al que protege frente a causas de nulidad de la adquisición del titular registral y frente a cargas o gravámenes no inscritos, habrá de suministrar con carácter inmediatamente anterior al otorgamiento de las escrituras información relativa a la situación registral vigente de titularidad y cargas de la finca, y el notario autorizante, insisto, en colaboración con la asesoría jurídica del banco ( que como señala Javier Merino, manda y fiscaliza mucho), habrá de asegurarse de que ambos negocios, tanto el adquisitivo, como el de constitución de hipoteca, cumplen sus requisitos de validez. Y será muy raro, como pone de manifiesto Ignacio Paz Ares, que el Registro suministre una información inexacta, o que al notario se le «cuele» una causa de ineficacia del negocio adquisitivo, porque el sistema funciona de forma muy satisfactoria, lo que no excusa de la necesidad de extremar la diligencia y de perfeccionar los sistemas de comunicación notaría registro. Porque si, pese a lo difícil que pueda resultar, la información registral suministrada es inexacta, o el negocio jurídico complejo padece una causa de ineficacia que habría de haber sido identificada por el notario autorizante, el banco financiador quedará perjudicado, y exigirá la responsabilidad que corresponda a uno u otro funcionario. Así que si de lo que se trata es de no espantar la inversión, china o de cualquier otro lugar, lo procedente no es alterar el juego del artículo 34 LH, como derivación de la presunción de exactitud del registro establecida en el artículo 38 LH, sino desarrollar las funciones propias de cada profesión de la forma más diligente posible.
En definitiva, creo que sería bueno para la discusión no sobreactuar, ni exagerando el posible alcance del criterio sentado por la STS en el tráfico inmobiliario ni, por supuesto, tachando entradas en este foro sobre la consideración previa de que son «registralistas».
Si el final de este debate es que la inscripción en el Registro no va a proteger al adquirente de un derecho real sobre la finca (en este caso, a los Bancos) y que con mentes tan preclaras como las de los que estamos aquí no consensuamos una solución, creo que me bajo en esta parada porque no quiero ser corresponsable de la implosión del sistema registral español.
Confío en que las asesorías jurídicas de los Bancos o los Bufetes que impugnan en masa no nos lean.
Ps: sí veo que José María aceptaba una de mis soluciones; pero sería convertir las firmas en largas estancias en despachos para que se presente antes la compra y no se quiere porque mientras no se firma la hipoteca nadie paga (pescadilla que se muerde la cola).
Un sistema con reserva de rango desde solicitud de la información registral desde una notaría dando tiempo al registrador para que emita una información cabal y correcta (sin el
miedo a que sea el CORPME por razón de unas horas quien se apropie de sus aranceles por su trabajo … no digo más en público), con un cierre registral temporal y con las cautelas para evitar abusos, podría funcionar perfectamente y sería un win-win.
Parece que sean notarios quienes estén defendiendo más el Registro y pensando en que funcione bien más que otros …
Es que parafraseando a Churchill, el registro es demasiado importante para dejarlo en manos de los registradores…
Delimitación del supuesto debatido: ‘La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación versa sobre si, a efectos del art. 34 LH, es necesario que la titularidad del tradens esté efectivamente inscrita cuando adquiere el tercero o si basta con que se haya presentado a inscripción’.
Pues bien, observo en el TS una doble argumentación, que no acaba de convencerme:
1. – El argumento literal:
El artículo 34 LH dice que se protege a quien adquiere del titular registral: pues bien, el comprador (o, en nuestro caso, el condómino adjudicatario) sí adquiere del titular registral, pero el acreedor que adquiere un derecho real de hipoteca adquiere de quien todavía no está inscrito.
Pero frente tal literalidad cabe una doble defensa:
– La inscripción de la hipoteca es constitutiva, luego al nacer la hipoteca con su inscripción siempre estará ya inscrito el título previo adquisitivo.
– La segunda defensa es lo que cabe llamar ‘TRACTO RAZONABLE’ en virtud del cual se identifica quien merece la protección del Registro de la Propiedad.
En efecto, de los documentos presentados en forma (casi) simultánea cabe entender la voluntad de las partes en los siguientes términos: ‘yo acreedor hipotecario confío en el Registro de la Propiedad en cuanto aparece como titular quien transmite a mi prestatario hipotecante, y, siempre que se inscriban los títulos dentro del plazo de validez del asiento de presentación.’
2. – El argumento temporal.
Es ciertamente curioso.
El TS entiende que no se adquiere la hipoteca que constituye el condómino adquirente dado el breve lapso de tiempo entre ambos actos jurídicos (su adjudicación, su préstamo hipotecario).
En efecto. La primera escritura que se remite al Registro de la Propiedad lo es la de extinción del condominio.
Dos minutos después se presenta la escritura de hipoteca.
Y el TS concluye lo siguiente: la escritura de préstamo hipotecario ya se había otorgado antes de que se practicara el asiento de presentación de la disolución de condominio, dada la inmediatez entre ambos documentos. Resulta evidente, nos dice el Tribunal, que la lectura y otorgamiento de la escritura pública de hipoteca lleva un tiempo, ciertamente superior a 2 minutos. Luego se leyó y otorgó cuando todavía no había llegado al Registro de la Propiedad la escritura de extinción de condominio.
Pero el TS no tiene en cuenta que todo se lee a la vez, en cuanto que, realmente, es un único acto jurídico complejo: todo se otorga simultáneamente, aunque no lo integremos en una sola escritura. Y el carácter unitario del negocio se invoca no para invalidar la hipoteca sino para aplicar en su favor la protección del artículo 34 LH.
Da igual que el intervalo lo sea de 2 minutos o de 20 minutos, o de una hora: hay simultaneidad real en los otorgamientos. Los dos actos jurídicos (extinción de condominio y préstamo hipotecario) entran en el Registro de la Propiedad formando una unidad en la que una escritura apoya su protección registral en la otra, en base a ese tracto razonable al que me refería.
Quise que mi Nota fuera muy sucinta y la redacté con urgencia ante el cariz que estaban tomando los comentarios a la entrada de Ignacio Paz-Ares. Ello me llevó simplificar el supuesto debatido, identificando al condómino adjudicatario de la Sentencia del Tribunal Supremo con un comprador del inmueble. En esta línea había yo entendido también la referida entrada de Ignacio Paz-Ares, que, como la Sentencia, no se planteó en modo alguno la cuestión de “qué es lo que ocurre con la seguridad jurídica cuando se yerra en el juicio de capacidad o suficiencia del poder o no se consultan RP de personas”. Considero desafortunado que ese tema haya seguido siendo uno de los centros del debate, sirviendo solo para continuar demostrando que hay quien no puede dejar pasar una ocasión para azuzar el enfrentamiento entre registradores y notarios; un enfrentamiento que me consta es muy minoritario, y que Ignacio Paz-Ares, con la delicadeza que le caracteriza, hizo todo lo posible por no suscitar. Pero no es esa la razón que me ha llevado a volver a intervenir. Quiero, sobre todo, responder ante lo que yo estimo críticas injustificadas, sino absurdas, a la Sentencia comentada:
Ante todo, ¿cómo que Excma. Sala Primera se equivoca y desenfoca la cuestión por haber considerado tercero al Banco? Evidentemente es un tercero respecto de quienes tiene que serlo: respecto de los verdaderos condóminos del inmueble, habida cuenta de que el condominio no quedó válidamente extinguido. El negocio jurídico de extinción del condominio es, obviamente, el negocio cuya nulidad no sana el Registro de la Propiedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 LH. Esa nulidad no afecta al contrato de constitución de hipoteca: lo que sucede es que el hipotecante no es verdadero propietario del inmueble y, por tanto, para que el Banco sea mantenido en la adquisición del derecho de hipoteca, han concurrir todos los requisitos exigidos por el artículo 34 LH.
En fin, la tesis de que el requisito de la inscripción del transmitente, que dicho artículo exige, debe concurrir ya en el momento de la celebración del contrato, del título oneroso de adquisición (aquí el contrato de hipoteca), ya fue sostenida con anterioridad por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que la mantiene; ha sido defendida también por juristas muy autorizados; y parece la más consistente con el hecho de que el artículo 34 LH exija, además de la buena fe del tercero —que, en el caso decidido por la Sentencia comentada, la Excma. Sala no pone en modo alguno en cuestión—, el requisito de que el tercero “adquiera de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo” (aparezca como propietario, cuando del derecho real de hipoteca se trata). Quizás, por tanto, antes de imputar al Tribunal Supremo la falta de “un poco de sentido común en torno a la exégesis del artículo 34 LH”, sería oportuna alguna introspección acerca de si lo que se considera de sentido común es lo que se ha venido haciendo, por el mero hecho de que se ha venido haciendo así, sin preocuparse de su contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la exégesis del artículo 34 LH.
A mí lo que me suscita este portal es la constatación de que se se puede pretender ser muy liberal en lo político y desplegar un talante nada liberal en la cortesía profesional. No ganan tus argumentos cuando faltas al respeto a quienes piensan como tú o cuando censuras en tu portal las entradas que no me gustan.
Vale decir: no piensan como tú.
El problema, Luis, es que le pasa a usted lo que magistralmente expresó Jesús de Nazaret: Ve la paja en ojo ajeno, pero no la viga en el propio.
O dicho de otro modo, no está usted acostumbrado a que le lleven la contraria.
Recuerde que los emperadores romanos tenían al esclavo que le sostenía la corona de laurel diciéndole constantemente: «Recuerda que eres mortal».
Su estilo es ofensivo y provocador. Donde las dan, las toman.
Es una pena que sus primeras imprecaciones y las subsiguientes contestaciones tuvieran que ser borradas.
De estar aún disponibles, quizá su mensaje afectado tendría más dificultades de convencer a algún incauto.
Contestaciones que, por cierto, no vinieron de la mano de los malos malísimos notarios sino, en algún caso, de juristas de altísimo prestigio y en otro, de alguien que parece conocer el paño.
Cuídese.
Le recuerdo, Ennecerus, que sigo esperando que se identifique para poder ejercitar las acciones contra la imputación por la comisión de un delito por la parte “caritativamente” borrada de su exabrupto.
Se ve que dispone de mucho tiempo libre, le felicito.
Tiene usted varios problemas:
El primero es que persigue -y seguirá persiguiendo- sombras. En realidad soy un bot que va a contestar a todas y a cada una de sus maquinaciones insidiosas y sus mentiras y lo haré contraatacando. Igual que usted amenaza con querellas, por toda respuesta a las afirmaciones de los mensajes borrados, lo que obliga, incluso a un bot, a andarse con ojo, lo mismo le digo.
El segundo, no menor, es que al borrar los mensajes, no hay nada. Salvo que conserve usted una captura del mensaje y aun así.
Pero sin duda, el principal problema es el tercero (no hipotecario ni mercantil, en este caso). Que en su ofuscación usted habla de imputación de un delito y esto tiene una consecuencia en la que quizá no ha reparado: Que demostrado el hecho (exceptio veritatis), usted mismo se está autoimputando un delito.
Por otra parte no sé a qué expresión delictiva se refiere. Quizá pueda ilustrarnos a todos.
De momento, por ir abriendo boca: SS TS 7-11-2008, 26-01-2012 (civil) y 74/2024, esta calentita (penal).
Y ¿qué sucederá si, tras firmar la hipoteca con el vendedor, el comprador dice: pues ahora no compro? ¿Habrá que sujetar la hipoteca a la condición suspensiva de que el comprador –NN, no cualquiera– efectivamente adquiera y se subrogue? ¡Qué ganas de complicar lo que podría ser –y siempre ha sido– muy simple y eficiente!
… Y añado más. En el caso de autos el prestatario SÍ ERA TITULAR REGISTRAL INSCRITO, puesto que no se trató de una compraventa, sino de una disolución de comunidad, que tiene carácter no traslativo, sino delarativo o, si se prefiere, determinativo, según múltiples sentencias del propio TS y resoluciones de la ex-DGRN. Añadiendo estas, para más «escarnio» (¿será esta una expresión mercedera de querella?), con carácter RETROACTIVO. En definitiva, insisto en que, en mi humilde opinión, la STS 8-mayo-2024 no hay por dónde cogerla.
Estimado Sr. Giménez Duart:
No conviene –creo– construir argumentos sobre hipótesis inverosímiles. Como, poner otro ejemplo, la hipótesis de que, en la forma tradicional de instrumentar las compraventas de inmuebles con financiación hipotecaria, después de otorgarse la escritura de compraventa el representante del Banco viniera a decir: «Pues ahora no concedo el préstamo hipotecario». Hay que tener presente, además, que lo que Usted considera «ganas de complicar» no es sino una propuesta para que la práctica notarial se ajuste nada menos que a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo; frente a la que me parece que no deberían prevalecer las ganas de seguir haciendo las cosas como se han hecho «siempre». Afirmar que, en el caso decidido por la Sentencia comentada, el prestatario era, cuando se celebró el contrato de hipoteca, una persona que aparecía en el Registro con facultades para constituir sobre el inmueble un derecho real de hipoteca, me parece –sin animo alguno de escarnecer– totalmente insostenible, cualquiera que sea la (muy discutida) naturaleza de la disolución del condominio. Y en fin, es Usted muy dueño de considerar (poco humildemente, en mi opinión) que la Sentencia de 8 de mayo de 2024 «no hay por donde cogerla«; de lo que no lo es dueño –entiendo yo– es de seguir desempeñando su función pública ignorando la doctrina que dicha Sentencia confirma.
Admirado Don Fernando:
Ruego disculpe que recurra al (su) maestro Díez-Picazo (Fundamentos…, tomo III, Civitas, 1995, pp. 463-464), pero no le parecía totalmente insostenible esa configuración del requisito de la previa inscripción en este ámbito.
Después de citar a los autores (entre ellos A. Sanz) que opinan que basta que el tercero haya visto inscrito el derecho del transferente en el momento en que él inscribe su propia adquisición, añade el inolvidable jurista: «La razón para entenderlo así es la misma que se esgrimía al referir a este momento la buena fe. Porque solo en ese momento se consuma una verdadera adquisición en favor del tercero».
Considera que hay razones para la configuración que se ha impuesta en la doctrina (desde luego, no se puede negar que es la tesis propia del Tribunal Supremo), pero concluye que «partiendo de una inscripción registral vigente y pudiendo derivar de ella el derecho del disponente, hay también razones o argumentos de protección del tráfico jurídico que favorecen claramente la segunda tesis» (aclaro: la tesis del momento de la inscripción).
Comparto esta conclusión: la fe pública registral es una construcción artificial que resuelve un conflicto de intereses con base en un criterio ético (no puramente formal) y esa razón moral de prevalencia existe también cuando del registro resulta que el transmitente actual es el causahabiente del titular registral y, por tanto, puede(y debe) confiarse en sus facultades dispositivas.
Sin embargo, esta solución me hace dudar al confrontar su justicia con el caso concreto. Propuse otra solución, modestamente, pero es innegable que también provoca inconvenientes notorios.
Afortunadamente, el problema que plantea la sentencia es muy infrecuente y hay poca jurisprudencia en relación al artículo 34 LH, casi siempre polémica porque polémica es forzosamente la resolución de un conflicto de intereses de esta envergadura. En la solución, las ideas relevantes eran tradicionalmente la buena fe y la onerosidad; hoy en día, sin duda lleva las de perder el Banco (en la opinión pública), aunque conviene reflexionar sobre si es una buena solución para la sociedad y la economía en general.
Le aseguro que a los notarios no nos preocupa la adaptación (y menos en los tiempos que corren): lo que nos preocupa es crear seguridad en el tráfico jurídico en el que intervenimos.
Reciba un cordial saludo,
Centran acertadamente la cuestión Fernando Pantaléon (a quien no tengo el gusto de conocer -salvo por lectura de sus trabajos-, pero cuya paciencia en la moderación del debate soportando -incluso- descalificaciones personales es digna de encomio) y Javier Merino (y, si se me permite, no sin cierta inmodestia, yo mismo en el texto de hace dos días «Perdonen la extensión. Me gustan las opiniones de Javier Merino y sus referencias a Díez Picazo, Vallet y Lacruz»).
Objeto del debate: ¿Cuándo debe cumplirse el requisito de adquirir un derecho «de persona de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo»? ¿Es eficiente la solución?
* La tesis del TS (en esta y otras sentencias) es que basta que conste presentada (en el Libro de entrada) la escritura anterior en el momento de su otorgamiento.
* La tesis alternativa tiene, como apunta Javier Merino, notables argumentos doctrinales y se sintetiza en que bastaría que el tercero haya visto inscrito el derecho de quien adquiere en el momento en que inscribe.
Imaginemos el caso: A es titular e inscribe; A vende a B quien el mismo día vende a C (o le cede un derecho real sobre el inmueble).
La paradoja sería la siguiente de seguir la Tesis clásica del Ts.
(a) Si cuando se firma la compra de A y B, el notario se levanta; se va a su ordenador; con su firma electrónica presenta al registro y obtiene automáticamente el número de entrada de la aplicación; al firmar la venta entre B y C, C siempre quedará protegido (esto lo afirma la Audiencia y el Ts y por eso se fija en los solo «dos minutos»).
Por eso esta solución es viable y la propuse y José María de Pablos convino conmigo en que era viable.
(b) Si, por el contrario, se hacen las dos firmas de manera consecutiva (p.e. porque el vendedor no firma si no le dan el cheque y C no firma mientras A no le haya firmado a B y no suelta el cheque antes, cayendo en la pescadilla que se muerde la cola) y solo al acabar el notario puede presentar, resultará que C nunca quedará protegido (esto lo que afirma el TS en el caso porque en solo 2 minutos se supone -presunción- que no pudo firmarse la primera, presentarse, leerse la segunda y presentarse; así que deduce que cuando se otorgó ante notario la segunda escritura, la primera todavía no estaba presentada …).
Dogmáticamente, la STS se acoge, pues a una interpretación del art. 34 LH. Se puede amparar en la LH. La cuestión es ¿es un sistema eficiente? Porque al final, se protege a C o a otro, algún perjudicado hay. La interpretación alternativa era entender que se considera que se cumple el requisito si se adquiere de quien adquiere y aparece inscrito …
¿Dónde está el absurdo? El absurdo es que una cuestión ajena a los otorgantes, de pura organización de gestión o gestoría o meramente administrativa es al final la que decide la protección del adquirente.
En mi modesta opinión, la seguridad del tráfico no puede depender de una cuestión meramente administrativa. No discuto que sea así; afirmo que no debería ser así.
Ninguna protesta sin propuesta.
Un sistema eficiente pasaría por dos puntos.
1º Presentada por el notario a instancia de las partes una solicitud de información de titularidad y cargas para la protección de un negocio en gestación se debe producir una reserva de rango, incluso con cierre registral, por un breve plazo para que el adquirente sepa que no se «cuela» carga alguna o que en la información se le pone que no se ha podido ver el libro de entrada o el fax o que puede que la aplicación no haya podido vincular una entrada con una finca porque el registrador todavía no lo ha visto y no responde (lo de que no responde todos sabemos que no es cierto, pero .. es lo que se está poniendo en la información que se facilita por el CORPME).
2º El registrador dispondría de 24 o 72 horas para poder revisar personalmente el Diario, el Libro de entrada y el fax y que garantizar que la información es completa. Sin que el CORPME se apropie del arancel que solo el funcionario puede recibir (en parte o en todo, si para ello se necesita más de 8 horas).
3º El adquirente de quien a su vez haya adquirido de persona con facultades para transmitir, si se inscriben ambos documentos, se considerará protegido por la publicidad registral ex art. 34 LH.
La LH es de 1946 ¿de verdad que no es mejorable el procedimiento con las técnicas actuales?
Esto sí sería, en mi opinión, seguridad jurídica preventiva y profesionalidad. No entiendo este debate entre registradores y notarios o notarios y registradores en términos de uno contra otro.
Se trata de mejorar el procedimiento y este sistema serviría.
Esta es una propuesta para el debate constructivo (y creo que centrada en el supuesto que de capacidades, poderes inscritos o no inscritos en el Mercantil, gratuidad arancelaria conforme a Directiva de la información mercantil, perseverare … no trata).
Por supuesto, se podrá discrepar y defender (tesis de D. Fernando Pantaleón) que se constituya una hipoteca por el vendedor en seguridad del préstamo que a continuación concede el Banco del comprador y bajo condición de la venta. Y por aportar un argumento a la Tesis de D. Fernando (aunque no sea la mía) me atrevería quizá a argumentar (que es lo que pedía D. Fernando) que esa hipoteca en sí no está sujeta para el vendedor a LCCI porque no es por el préstamo, dado que si hay compra y préstamo él ya deja de ser ipso facto hipotecante no deudor … esto sí lo señalo como «ocurrencia» o idea no muy reflexiva, pero para intentar sacar al vendedor del circuito LCCI.
La derivada es que la LCCI sí sería aplicable al préstamo del comprador, debería hacerse acta de transparencia igual e informarse igual, pero solo al comprador. Claro que planteado así, ¿para que llevar al Registro el préstamo si basta con la hipoteca de máximo más una póliza? Por eso, como no creo que notarios ni registradores le «compren» la tesis, mantengo la propuesta de la reserva de rango.
Opinión sometida a criterios mejor fundados.
¿ Por qué la reserva de rango -cuya utilidad es discutible-debe quedar reservada a petición notarial y no a solicitud directa del titular registral como ocurre en todos los registros de bienes muebles bajo el sistema de Ciudad del Cabo
El Derecho comparado demuestra que la verdadera utilidad de la reserva es congelar el poder de disposición del TR antes de que haya contrato y mientras se negocia sus condiciones con un tercero. Por lo tanto: antes de la intervención notarial allá donde sea necesaria y en favor de situaciones futuras cuyas condiciones y hasta existencia no están aún determinadas. Para que prospere basta que consienta el TR gravado
Querido Luis:
Lamento percibir nuevamente esa molesta inquina corporativa.
Obviamente no desconoce usted el ámbito del Convenio de Ciudad de Cabo sobre equipos muebles (aeronáuticos, ferroviarios, espaciales, agrícolas) y lo que dispone el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para el tráfico inmobiliario.
De esa propuesta, ¿lo único que le preocupa es quién solicita la reserva de rango? ¿Solo le incomoda que lo haga el notario?
Naturalmente que solo se haría a petición del titular registral, pues la actividad notarial es necesariamente rogada y nadie puede imaginar que ese
efecto jurídico se pueda producir sin consentimiento del titular registral.
La reserva corre el riesgo de su uso discrecional para cerrar el registro a voluntad del titular, y es prudente que solo se haga cuando la transmisión proyectada sea inminente, con una cierta probabilidad de que se lleva a cabo y por un breve lapso temporal.
Su utilidad (en nuestro ámbito, no en el comercio internacional) no es cerrar el registro mientras se negocia, sino congelar la situación mientras se consuma la transmisión.
Entiendo que en el registro mercantil se piensa en otros parámetros, pero hay que bajar al nivel de la simple compra de un piso con una hipoteca, que es de lo que se está tratando.
Reciba de nuevo un cordial saludo. Somos mejores y más eficaces si colaboramos en beneficio de los ciudadanos.
Estimado Luis,
Estoy totalmente sorprendido. salvo error por mi parte, estoy defendiendo exactamente lo que se dijo en el congreso internacional registral (creo que el II y si se duda de mi palabra, lo busco).
Es más, de nuevo salvo error de memoria, fue la alternativa propugnada por el Decano de los registradores como alternativa al acceso directo a los libros fue lo que he aportado al debate (hablo de hace 20 años).
No esperaba ver que un compañero me atacase por defender una tesis defendida internacional y nacionalmente por el CORPME.
Además solucionaría el
caos que se vive en
los RP con el Folio electrónico. Etc. dejémoslo ahí.
Está claro que algunos buscamos propuestas (en una mía, José María de Pablos coincidía, aunque complicábamos la vida en la firma a los notarios), propuestas que han sido santo y seña del colectivo registral, y otros la verdad es que no tengo ni idea de qué pretenden salvo aniquilar al
adversario.
Imagino que le gusta la tesis de los Inmortales, “al final solo puede quedar uno”;
pero eso será el eterno maniqueísmo de ir contra alguien.
Usted imagina escenarios de suma cero. Lo que gana uno es porque se lo quita al otro (referido a su relación con los notarios que es su problema, no el mio).
Prefiero imaginar escenarios en que todos ganan porque la sociedad gana al mejorar el procedimiento y entonces sí se justifica cobrar.
Cobrar por lo gratuito,
no se debería. O se plantean propuestas que generen valor o para la sociedad las batallitas registradores contra notarios.
Toda esta lectura puede ser surrealista:
un compañero me afea seguir la tesis del Congreso Internacional Registral y del Decano del CORPME en otros años porque su unica
preocupación parece ser eliminar el
instrumento público.
Quizá nuestra discrepancia es la que media entre registrador mercantil donde se está yendo casi a un encasillado y observar la
problemática del registro de la propiedad,
donde la
libertad civil, el conocimiento informado y la creación del Derecho son necesarias.
Ps: algunas de las
cosas de que se nutren los registros mercantiles fueron en su día creación notarial …
si matamos la creatividad, a medio plazo, suma cero, peor absoluta. No solo para unos.
No sabía que los congresos del CINDER fueran de obligado cumplimiento para los registradores.
No. Lo que me inquina es subordinar la reserva a que haya un contrato firme en lugar de un proyecto de acuerdo futuro
A mí lo que me inquina es que alguien con sus opiniones tenga el monopolio registral mercantil (compartido) en Barcelona.
Menos mal que por lo que se está viendo, la inmensa mayoria de sus compañeros no le siguen. Y estoy seguro de que muchos se avergüenzan.
Le deseo vivamente que oueda seguir manteniendo su envidiable status vitae inscribiendo garantías de equipos móviles.
Spoiler, En Irlanda se inscriben antes, mucho más barato y sin tanta pompa.
Las propuestas imaginativas que se están planteando por Javier ante las advertencias de Fernando Pantaleón y las respuestas de Tomás Giménez Duart son imaginativas y van en la dirección correcta. Las bicicletas tienen dos ruedas y proporcionan estabilidad. Si quitamos una, sólo los muy habilidosos, una ínfima minoría, se manejarán con el monociclo.
Ni una protesta sin propuesta. Pues vayamos allá.
De lege data, el criterio -por lo demás constante en la JTS según nos ilustra Ignacio Paz-Ares, a quien debemos este entretenido debate- obliga a repensar si debe modificarse la forma de actuar en las notarías en los casos de compra-hipoteca típica de comprador consumidor.
Se me ocurren varias respuestas, por supuesto de libre aceptación o rechazo por los operadores, no se trata de IMponer, sino de PROponer, con arreglo al principio notarial de rogación:
a) No hacer nada, salvo leer previamente el PH -ahora se tarda muy poco, pues todo lo que había que explicar se hizo en el acta previa , firmar la CV, presentarla y una vez obtenido el resguardo automático de la presentación en el libro de entrada, firmar la hipoteca y presentarla a continuación, incluso incorporando a la escritura de PH el resguardo de la presentación de la CV.
Es lo menos complejo y se puede compaginar bien con la nueva (mala) práctica de las gestorías y bancos, que sólo hacen el abono al vendedor una vez firmada la hipoteca.
Tiene el riesgo, apuntado por Adolfo Calatayud, en contra de José María Navarro, de que la mención a los 2 minutos no es la ratio decidendi del fallo del TS, sino un obiter dicta. En opinión de Calatayud, el fallo habría sido exactamente el mismo si en vez de 20 minutos hubiera sido el mismo. No me interesa saber quién tiene razón, lo que busco es una solución pragmática y que funcione.
b) Actuar como hasta ahora, con un matiz. Se firma todo, se presenta por su orden, la hipoteca no, hasta que conste la contestación automática de la presentación en el libro de entrada. Y para asegurar el buen fin de las operaciones, el notario retiene en su poder el cheque hasta la recepción de la entrada de la hipoteca en el registro, en un margen prudencial, media hora, por ejemplo, aunque no sería necesario si se incorpora a la hipoteca la presentación de la CV en el registro.
c) Adelantar la intervención notarial en el proceso de la compraventa, al momento del acta previa, en que se firmaría la escritura de compraventa, sin acreditación del medio de pago ni carta de pago, pero título suficiente a efectos del asiento de presentación.
La firma del PH, se haría ya extendido el asiento de presentación. En la comunicación, el registrador debería advertir si hay algún documento presentado (por fax, presencial o telemáticamente) susceptible de alterar o perjudicar de algún modo el derecho del comprador, posterior a la información facilitada en la nota.
Se firmaría por el vendedor la carta de pago en diligencia a la escritura de CV, se identificarían los medios de pago y la diligencia complementaria se presentaría telemáticamente en el RP junto con la escritura de PH, en la que se haría constar además del título previo del hipotecante, su presentación en el RP.
d) Intervención notarial desde el momento del otorgamiento del documento privado con entrega y depósito notarial de las arras. Más que el modelo francés, sería el catalán y tendría más fácil acogida, dada nuestra mentalidad. Requeriría aclaración del aspecto fiscal. De momento no ha tenido demasiada acogida, pero la seguridad del comprador, que es la parte débil, quedaría mucho más reforzada.
De lege ferenda, el mínimo sería anteponer los efectos de la inscripción a la solicitud notarial de información continuada (reserva de rango que implicaría una mínima modificación del art. 24 LH) y lo ideal, el cierre registral provisional y relativo desde dicha solicitud, que no impediría la presentación posterior pero sí cualquier efecto de dicha presentación respecto de cualquier título que traiga su causa de la solicitud notarial de información registral. Básicamente sería aplicar los efectos de dicha solicitud a la solicitud de la expedición de certificación de dominio y cargas en caso de un procedimiento de ejecución, con las debidas adaptaciones.
Admirado, sinceramente, Sr. Pantaleón. Y no vea coba en mi admiración. Tuve hace pocos meses la oportunidad de aplaudirle en su crítica, mucho más ácida que la mía, a una sentencia del TS sobre créditos concursales, con ocasión de una conferencia suya en la Academia de Jurisprudencia de Cataluña. Es usted un gran comunicador y, además, muy vehemente. El problema –mío, no suyo– es que a vehemencia no creo, o quizá sí, que me gane.
Y, con la misma estima con la que Vd encabeza su respuesta, con esa falta de humildad que usted me achaca, me permito decirle que su nota “no hay por dónde cogerla”.
a) La hipótesis que yo planteo (que el comprador, tras firmar la hipoteca el vendedor, diga “ahora no compro”) es mucho menos “inverosímil” que la suya. Con toda lo complejidad que supone la LCCI (Ley 5/2019) ¿cómo puede pretender que la hipoteca se conceda al vendedor y que luego se subrogue el comprador? Si hubiere papás avalistas, cosa harto frecuente, ¿a quién avalarían? ¿Quién manifestará si la vivienda será o no la habitual? ¿Con quién habría de entenderse el acta de transparencia previa? ¿Habría que novar inmediatamente el préstamo para adaptarlo a las características del comprador/prestatario/definitivo? Porque, lo que es del todo impensable –o sea, inverosímil– es que el banco libre el capital del préstamo si la operación no está “cerrada del todo”. Y, si el banco no libera el capital, el préstamo no se firma, por lo que el notario no puede presentarlo en el registro antes de la compraventa y subsiguiente subrogación/novatoria. ¿Alguien ha reparado en los costes fiscales y arancelarios que todo eso supondría? Claro, eso es lo de menos: el Derecho es una ciencia pura.
b) Pues sí. Lo reitero: ganas de complicar la financiación con una interpretación tan estricta del requisito de la previa inscripción ex art. 34 LH, en vez de referirlo al tiempo de la práctica del asiento del subadquirente (el banco). Basta leer la Exposición de Motivos de la LH de 1861 para ver cuál fue la ratio legis del que hoy es el art. 34 LH. ¿No es, dicen, constitutiva la inscripción de la hipoteca? Pues, repárese en el tiempo en el que la hipoteca “nace” (según los más acreditados hipotecaristas), en vez de en el del otorgamiento de la escritura. ¿Que todo ello no convence? En tal caso, nuestro sistema tiene un fallo enorme y ha de reformarse. Reforma, por lo demás, muy sencilla: añádase una norma a la LH en cuya virtud la petición de información registral por parte del notario para una/s determinada/s operación/es implique una “reserva de rango” por unos pocos días hábiles. Por cierto, sí podría llegar a hacer mía la tesis de Rafael Arnaiz de que el banco “nunca es tercero”, ya que está involucrado en el negocio complejo de compra/hipoteca. No la comparto, pero tiene su miga. Pero, sea porque prevalece la tesis del TS (que “es quien manda”), sea porque prevalece la tesis del “no tercero”, y de no admitirse la “interpretación antigua” (la de Lacruz, Díez Picazo, Sanz …) del art 34 LH, habrá que modificar el sistema. ¡A buenas horas, mangas verdes!
c) “Sin ánimo de escarnecer”; despachar con la calificación de “totalmente insostenible” que en el caso de la sentencia el prestatario –como yo defiendo– “ya era” titular registral, puesto que era condómino, sin más argumento que la muy discutible y discutida naturaleza jurídica de la división de comunidad, me parece muy pobre. Como poco, algo habrá que argumentar en torno al art 450 CC (Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o de parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos.) ¿O tampoco?
d) Y, finalmente, no tenga cuita, D. Fernando. “Podré seguir desempeñando mi función (ya no pública) ignorando la doctrina” que la sentencia confirma (obtusamente, a mi entender). El BOE me jubiló hace ya seis años.
Como seguramente su vehemencia –en la que le reconozco gustoso la corona de laurel– y las exigencias de su nueva función privada, le han hecho leer demasiado deprisa mi anterior comentario, tendré (por última vez) la amabilidad de ser breve:
a) Mi propuesta es la de que el vendedor sea hipotecante en garantía de deuda ajena, lo que dejará de ser cuando inmediatamente venda. No sé de qué subrogación novatoria me habla. Sobre las exigencias de la LCCI y su no aplicación a ese tipo de hipotecante inmediatamente vendedor, ya me he pronunciado en un comentario anterior.
b) Cuando leo que escribe Usted ahora «sí podría llegar a hacer mía la tesis de Rafael Arnaiz de que el banco nunca es tercero«, ya solo puedo pensar que es Usted capaz de hacer suyo cualquier disparate, a fin de mantenerse en sus trece de que a la Sentencia comentada «no hay por donde cogerla«, al igual que mi nota y mis comentarios.
c) En fin, como parece no haber comprendo la razón por la que yo he afirmado que es totalmente insostenible que, en el caso de la Sentencia, el prestatario cumpliera el requisito de ser «una persona que aparecía en el Registro con facultades para constituir sobre el inmueble un derecho real de hipoteca«, cualquiera que sea la tesis que se sostenga sobre la naturaleza jurídica de la disolución del condominio, se la explico un poco más despacio: un copropietario de un inmueble no esta facultado para hipotecar el inmueble en su totalidad. ¿Le parece menos pobre?
Buenos días. No. No me parece menos pobre. Digamos que igual. Sigue Vd pasando del art 450 CC y, añado ahora, de la segunda parte del art 399. Precisamente lo que se está discutiendo aquí es la validez de una hipoteca constitituida por quien «no puede». Fin.
Querido Fernando,
Las entidades financieras que operan en el mercado hipotecario español no deben estar muy conformes con la idea de que es un disparate pensar que no van a quedar protegidos por el artículo 34 LH frente a la causa de ineficacia del negocio jurídico que a través de su financiación hacen posible, pues de otro modo no se entiende su empeño en fiscalizar y controlar toda la preparación de dicho negocio jurídico, tanto en lo referido a la situación registral previa, como en lo que se refiere a la legitimación y capacidad del disponente. Da más bien la impresión, por su forma de conducirse en el proceso de contratación de la financiación, que piensan lo contrario.
Es verdad, no obstante, que cabría pensar que pese a su intensa actividad como prestamistas hipotecarios, el sistema no les ofrece seguridad suficiente y están, por ello, deseosas de que se modifique en alguno de los los términos que se ha propuesto, para poder ajustar su actuación en el mercado a la jurisprudencia del TS, y poder ser considerados terceros protegidos frente a la adquisición que financian .
Puede que consideren lo más adecuado para sus intereses que la escritura de PH no se autorice hasta que el notario no tenga constancia de la práctica del asiento de presentación de la escritura previa de adquisición del deudor. Así, podrán las entidades financieras cesar en ese afán fiscalizador de la validez de la adquisición que financian, y recostarse plácidamente en la protección que les dispensará la fe pública registral frente a la nulidad de la adquisición de su deudor. Confianza plena en el Registro. Aunque quizá no sea así, pues aunque su garantía hipotecaria subsista, si su deudor pierde la titularidad de la finca hipotecada por declarase judicialmente su nulidad, igual se encuentran con algún problema para ir cobrando las cuotas del préstamo, que es realmente su negocio, no el de ejecutar hipotecas, y más hoy en día, y más si, como casi siempre pasa, recaen sobre la vivienda habitual…..
Puede que sea la reserva de rango de la que se está hablando la que consiga que las asesorías jurídicas dejen de preocuparse de fiscalizar la validez de la adquisición del deudor, pero puede también ser que caigan en la cuenta de que tal reserva les protegerá frente a modificaciones que en el derecho real que va a adquirir su futuro deudor puedan tener lugar por actos dispositivos del titular registral de quien adquiere o por actuaciones ejecutivas seguidas contra aquél, pero no frente a vicios o defectos del negocio jurídico que hacen posible a través de su financiación.
Finalmente, puede que la tranquilidad les venga dada a través de la fórmula propuesta de que sea el transmitente el que constituya la hipoteca en garantía de deuda ajena, la del adquirente, de tal forma que constituida la garantía por el titular registral no habrá ya duda de su protección por el articulo 34 LH. No obstante, tal tranquilidad parece difícil de obtener, primero, por la gran cantidad de obstáculos que supondría modificar la estructura de un contrato inmobiliario sujeto a la LCCI, y segundo, porque si con posterioridad a la inscripción se declara judicialmente la nulidad de la transmisión el banco se encontraría de nuevo, con una garantía subsistente, con un hipotecante que no es deudor, y con un deudor que ya no es titular de la vivienda hipotecada, que carecerá de incentivo para atender el pago y que previsiblemente forzará una ejecución por nadie querida. Un escenario no muy deseable para la entidad bancaria.
En fin, me da la impresión de que aun cuando el legislador atendiera alguna de las propuestas realizadas, los bancos seguirían instalados en el disparate de pensar que más les vale conocer bien las circunstancias en que se va a producir la adquisición de quien les pide la financiación, -de quien, no cabe olvidarlo, antes de adquirir habrá ya completado todo un proceso previo de negociación con el banco, acreditando su solvencia y su comprensión de las consecuencias jurídicas y económicas que sobre su titularidad (todavía no adquirida), y sobre el resto de su patrimonio, tendrá la obtención de una financiación a la que ya se ha comprometido el banco), y fiscalizar debidamente que en el otorgamiento de la escritura de compraventa ( o extinción de condominio) concurren todos los requisitos necesarios para su validez y eficacia. En definitiva, como señalaba Javier Merino…seguir «mandando»….
Que no se piense que creo que el sistema actual no es mejorable, porque no es así. Lo que creo es que las propuestas realizadas, sin perjuicio de la necesidad de su planteamiento y discusión, no hubieran podido evitar, de estar vigentes, ni la concurrencia de la causa de ineficacia que provoca el pleito que da lugar a la STS comentada, ni los perjuicios que, tanto para el adquirente como para la entidad financiera, de ella resultan.
Un abrazo
Rafael Arnaiz
Como parece que se me afea por un compañero defender la reserva de rango que he dicho que funciona en muchos países (en especial, países iberoamericanos), tesis que afirmo tiene origen registral, cito …
II Congreso Internacional Registral de Madrid de 1974. Es más creo que fue la Ponencia de la sección tercera.
«Basta para comprobarlo la declaración aprobada en el II Congreso Internacional de Derecho Registral de Madrid de 1974, que frente a la ponencia de la Delegación de nuestro país, en la que luego de invocar en sus considerandos la experiencia argentina al respecto, concluyó con la siguiente recomendación, aprobada por unanimidad: 1) Se reconozca la conveniencia, utilidad y necesidad de la reserva de prioridad para obtener seguridad en la constitución, transmisión o modificación de las situaciones jurídicas registrales, y la certificación registral con reserva de prioridad, como uno de los medios eficaces para alcanzarla. 2) Que cada legislación nacional considere la posibilidad de adaptar la forma y los efectos de la certificación con reserva de prioridad a las peculiaridades de su sistema jurídico».
… «El segundo instituto creado por el art. 5, es la retroprioridad. Dispone dicho artículo que las escrituras públicas que se presenten al Organismo dentro del plazo de los cuarenta y cinco días contados a partir de su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación«.
Y la fuente es tan notarial y peligrosa como …. la revista de los Registradores … de Madrid (¿no será por eso, espero?)
https://www.registradoresdemadrid.org/revista/25/Comentarios/EL-PRINCIPIO-DE-PRIORIDAD-EN-LA-REPUBLICA-ARGENTINA-Por-Fabian-Cesar-STACHIOTTI-Jorge-Horacio-BIANCHI-y-Luciano-MARTINI
En la legislación española tenemos dos ventajas … (1) los notarios ya piden información al registro; (2) ya existe interconexión notarios y registradores (mejorable, desde luego, pero es otro tema del que hablamos cuando se quiera …).
Esto sería una mejora de la seguridad jurídica preventiva y un win-win.
Seguro que no ignoran que registradores y notarios son ambos funcionarios, depositarios de una función de delegada del Estado, por eso es lógico que la Ley establezca normas aplicables cuando intervienen que no pueden aplicarse a simples particulares.
Si se tiene mejor propuesta escucho. Pero … ¿la firma electrónica? ¿Pero desde dónde se creen que se firman los documentos que están accediendo al Registro Mercantil con firma electrónica? ¿De verdad ignoran quiénes tienen la firma electrónica de las sociedades? … Asesores fiscales, gestores, contables … todos menos el Administrador. Por favor, habrá al final que explicar lo obvio.
Como decimos en informática, si metes en un sistema informático «m…», procesas y obtienes «m…». Mejor meter documentos en que haya intervenido un funcionario público que algo mejor lo hará, Y si es tan simple como hacer cruces en casilleros, entonces no es un problema del «tipo de documento», es que entonces no se justifica que para comprobar casillas no valga cualquiera y no lo haga no ya la Inteligencia Artificial, sino cualquier algoritmo que no necesita ni ser complicado.
Y si la memoria no me fallado con lo que se dijo Congreso, si se sigue cuestionando la ortodoxia de lo aportado, intentaría buscar las comunicaciones del Decano del Colegio (me refiero evidentemente al CORPME) de cuando (sobre 2001 o 2004?) se intentó evitar el acceso directo a los libros del Registro mediante este mismo sistema de reserva de rango. Igual tardo más, pero lo encontraré si se sigue poniendo en duda la fuente de lo aportado.
Comprendo que estos problemas del rango en un Registro Mercantil importen poco o en un Registro de Bienes Muebles se vean de poca relevancia, pero vamos no me acusen de no ser ortodoxo. Solo adopto a hoy lo que se defendió.
En fin una propuesta. Admito que no de «aniquilación», sino de respeto. Pero el respeto empiezo a pensar que ha dejado de ser valorado.
Pido disculpas, pero en la vida siempre se aprende y debo reconocer que no tengo el nivel requerido para el chat.
En primer lugar, no estoy al nivel porque siempre he pensado que en un debate de juristas, no vale poner en boca del otro lo que no ha dicho, pues nadie ha dicho que las conclusiones de Cinder obligan a todos los registradores. Es el manido truco de poner en boca de aquel a quien se ve, por lo visto, como adversario. No tengo nivel, no sirvo para eso (imagino que si entreno, hasta podría), ¿Qué podría contestar? ¿Este estilo? Evidentemente, ¿cómo iba a ser tan ingenuo (suponiendo que haya dicho lo que no he dicho) de pensar que van a vincular en los Mercantiles las conclusiones de CINDER, si no les vincula ni la Directiva UE sobre gratuidad … ni la Ley 24/2005 que en el art. 222.10 LH impone el acceso telemático a los libros registrales sin intermediación del registrador, aunque sea infracción grave conforme al art. 313.B.f) LH redactado por la Ley 24/2001 …? Todos sabemos que esas Leyes ni se cumplen ni se piensa en cumplirlas. Tan ingenuo no soy, pero sabiendo que eso es lo que como Registrador ni se cumple ni se desea cumplir, me parecía una buena salida que se podría «aceptar por todos», la reserva de rango, con ventajas para todos. Pero si debo manejarme en esos términos de auto-defensa ni me gusta ni me proporciona satisfacción alguna.
Y, en segundo lugar, porque a veces no tengo el nivel de entender lo que se dice. «Inquina», tenía entendido que era un sustantivo, sinónimo de «aversión, mala voluntad»; «inquinar», pensaba que era un verbo, sinónimo de «manchar o contagiar». Así que soy incapaz de entender qué se quiere decir cuando se dice que «me inquina …» (¿me mancha? ¿me contagia?) que la reserva sea para un contrato en firme frente a un proyecto o algo así. No doy nivel, lo siento. Están en un lenguaje que me supera. Y como, para colmo, tampoco entiendo que abrir esa reserva al proyecto de contrato haya sido tajantemente rechazado por nadie (es más, se ha puesto el ejemplo, creo por J Oñate, de las arras en Cataluña, 621-8 CCC que acceden al Registro de la Propiedad vía depósito notarial; y no me cansaré explicando la diferencia entre arras confirmatorias y penitenciales, dejemos las meramente penales, y sus distintos efectos y naturalezas jurídicas -alguna bastante preparatoria-). NI he sido capaz de entender que Javier Merino haya dicho exactamente lo que se la atribuye que ha dicho …
Debo reconocer que o por mis cortas entendederas soy incapaz de procesar tales argumentos o, sencillamente, me defraudan porque más que argumentos son recursos dialécticos o sofistas (en el sentido de argumento falso). Por un motivo y otro, creo que debo salvaguardar mi tiempo y el suyo sin molestarles más.
Ya me dicen que para «trol» en internet no sirvo; que creo que las personas buscan aprender unas de otras (yo el primero), generar valor y no ganar batallitas; que no funciona así; que soy un ingenuo.
Sin duda, ni sirvo para trol ni para este estilo de debate. Agradezco a Fernando Pantaleón la iniciativa de que exista un foro donde debatir (confiaba que constructivamente y lo he intentado proponiendo un argumento a favor de su tesis que, en principio, rechazaba) sobre temas jurídicos. Pero parece que, a veces, la finalidad sea otra.
Ha sido un placer debatir con algunos. Respecto de algún otro a quien respeto y del que, perdón, pero es la verdad, esperaba más: acepto mi derrota. He sido incapaz de encauzar el debate a un estadio mínimamente constructivo.
Querido Javier: tenemos un problema serio cuando se confunden los deseos con la realidad.
Ahorro citar la Directiva consolidada de sociedades para que luego Fernando no me riña con que me salgo del tema o que muevo un rifirrafe que tanto le incomoda cuando se critica a Paz-Ares (Ignacio). Evitemos esa desgracia y no seamos miserables.
LA UE establece: 1. Regla general: la publicidad formal tiene un precio que compense el valor de los servicios; 2. En un cierto número de casos tasados la ficha de identificación es de contenido libre (acceso gratuito) 3.- El acceso a ese contenido típico y gratuito puede realizarse a través de e-Justice o a través de la plataforma nacional.
DE HECHO, YA ESTÁ HABILITADA LA PLATAFORMA DE TRASPARENCIA DE CONTENIDO GRATUITO en el portal de registradores.
Lo que se antoja un poquito gratuito es el desparpajo con que se imputa a otros el incumplimiento deliberado de la Ley. Menos mal que en el fondo, muy en el fondo, hay un inmenso respeto profesional que disculpa esas cosillas.
Pido disculpas a los registradores que puedan haberse sentido ofendidos con alguno de mis mensajes.
Pero no puedo dejar pasar por alto las mendacidades de Fernández del Pozo (Luis):
La Directiva de sociedades, debidamente traspuesta al ordenamiento interno habla literalmente de acceso gratuito y de tasa por coste del servicio. Veamos qué dice el portal e-justice:
«¿Es gratuito el acceso al registro mercantil?El acceso al Registro Mercantil en España no es gratuito.
El Arancel de los Registradores Mercantiles y el Reglamento del Registro Mercantil establecen los costes de inscripción y publicidad.
Los costes de inscripción dependen de diversos factores y deben ser consultados directamente en el Arancel de los Registradores Mercantiles.
Los costes de publicidad oscilan entre 1,20 euros y 24 euros y pueden ser consultados directamente en el Arancel de los Registradores Mercantiles o en la página del Colegio de Registradores de España.»
¿A quién creemos, a e-justice o a Fernández del Pozo?
El acceso gratuito es al BORME, cuidadosamente diseñado para que la información disponible sea muy poco interoperable. Pero tenemos a Jaime García-Obregón que ha diseñado una web que permite hacerla útil: Librebor.me
Desde el año 2005, hay un mandato legal explícito para permitir el acceso telemático de los notarios a los libros del registro. NI EXISTE NI EXISTIRÁ, salvo que el Ministerio de Justicia (y otras cosas) lo exija. Si no es expresivo en un comportamiento deliberadamente rebelde y obstativo al cumplimiento, que venga Dios y lo vea. Recordemos que, además, el TS hace ya mucho tiempo que dejó de exigirlo en la resolución de la compraventa inmobiliaria.
Lo del «respeto profesional» en sus labios me recuerda a la «neutralidad» entendida como hacerle la ola al Gobierno de turno. Los notarios que tienen la desgracia de frecuentar su registro no opinan que su comportamiento sea precisamente respetuoso.
Reitero su petición de identificación para poder ejercitar las acciones que me corresponden.
Vale decir: petición de su identificación. Algo hemos mejorado: de ladrón a mendaz
Luis, lo siento. Sigue sin darse cuenta de que no está en el Registro Mercantil, sino en una página web en que usted es uno más. Aquí no goza del privilegio del monopolio ni del favor del regulador capturado. Las reglas no las pone usted como en la canonjía que regenta, sino los moderadores y dueños de esta casa, a los que no contento con no agradecer que le permitan escribir sus dicterios, les afea su espíritu poco liberal.
Quizá respire usted por la herida, dado que Don Jesús Alfaro ha escrito comentarios muy ácidos acerca de determinadas costumbres registrales y de resoluciones absurdas.
¿Por qué no le demanda a él?
Hágase usted un blog e inscriba lo que le dé la gana.
Además tampoco lo que aquí se escribe está amparado por los art. 1280 CC y 3 LH.
Si quiere demandar a alguien, puede empezar con quien ha reportado lo transcrito a e-justice. Buena suerte.
En cuanto a la información gratuita del CORPME es insuficiente por incompleta e incorrecta. Parecida a la de librebor.me. Ahí puede demandar a Jaime Gómez-Obregón.
Luego probamos a ver qué sale y lo ponemos aquí.
Como parece que le gusta el derecho comparado -aunque demuestre tener escaso o nulo conocimiento del mismo, obviando que está usted interactuando con juristas de élite (en mi caso, un bot de élite) y no con aficionadillos a las redes- pondré un enlace o comentario para que se vea lo que nos ofrecen a los ciudadanos otros registros mercantiles europeos y su coste.
Y en cuanto al acceso telemático directo al Registro, como el que los notarios tienen al catastro desde hace años, si los registradores han cumplido con el mandato ya, entonces la palabra cumplimiento adquiere una nueva significación desconocida.
Cuídese hombre, deje de amenazar xin querellas catalanas y no se lleve estos berriches, que con el lobby feroz no hay quien pueda. Ni siquiera los malvados y vendidos notarios, como los que le están dand estopa de la buena.
No sea ridículo, por favor.
Bienvenido, Theodor. Ya sólo nos falta Martin (Wolff).
Traducidos y adaptados al derecho español por los profesores Don Blas Pérez González y Don José Alguer y Micó.
Por suerte, tuve acceso a ellos durante mi último año de carrera; más concretamente, gracias a los tratados de derecho hipotecario de Roca Sastre. Un saludo.
Art. 17.5 del Código de Comercio:
“El Registro Mercantil asegurará la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen. El intercambio de información a través del sistema de interconexión facilitará gratuitamente información sobre las indicaciones referentes a:
a) La denominación y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).
b) Detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el Registro.
c) Estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del Registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva.
d) Objeto de la sociedad.
e) Datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente.
f) Información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.
El Registro Mercantil facilitará igualmente de manera gratuita información sobre las indicaciones antes señaladas, bien de manera directa o bien redirigiendo al interesado a la plataforma central europea.»
La información que actualmente se facilita de forma gratuita no es que no cumpla la Directiva Directiva 2009/101/CE. Es que no cumple el art. 17 del Código de Comercio.
Pero bueno, la ley es de 2023 y acaba de entrar en vigor. Tenemos lustros por delante.
Infórmese bien y no insulte. Para eso están el portal español de trasparencia y el portal europeo
ART 34 LH Y BANCOS: ¿Una solución práctica?
Después de “pelearme” –solo dialécticamente y reiterando mi consideración personal–, y sin perjuicio de insistir en mi disconformidad con doctrina del TS, ahí va mi propuesta práctica sobre la forma de proteger al financiador en las operaciones complejas de compra+hipoteca:
a) Se firma la escritura de CV haciendo constar el precio y que este “““se abonará, en el plazo máximo de dos horas, mediante transferencia (o cheque), hecha (o librado) por el banco NN a la firma del préstamo hipotecario otorgado con el comprador que, en unidad de acto material, se formalizará en el número siguiente de protocolo, cuyo resultado se hará constar por diligencia a continuación de la presente; a cuyo efectivo pago queda supeditada la eficacia de la transmisión”””. (Así de inconcreto, para evitar que Hacienda interprete –aunque fuera una barbaridad—que hay una CR en garantía del pago del precio. Por eso huyo de utilizar el término “condición”).
b) Se firma así la escritura de CV y se presenta en el RP.
c) Se firma la hipoteca.
d) Se extiende la diligencia de pago y de “eficacia definitiva” de la CV, y vuelve a presentarse esta escritura, ya completa, en el RP.
e) Se presenta la escritura de hipoteca.
f) Si, por la razón que fuere, no se firmara la hipoteca, se extiende diligencia en la CV haciendo constar que la misma “he quedado sin efecto”. Y con esa diligencia vuelve a presentarse la escritura en el RP.
¿Diría el TS que, en ese caso, el hipotecante no tenía todavía “facultades para transmitir” según el RP? No lo creo. Porque, aunque hubiera una CR o incluso un pacto de reserva de dominio, el comprador podría transmitir “su posición” según el registro.
Se admiten críticas.
Y, por supuesto, la solución más sencilla sería la reserva de rango, a petición del titular registral y vehiculada a través del notario (si no, sería un guirigay). Lo cual requeriría una mínima reforma de la LH para adaptar la realidad de 1944-46 a la de 2024. A menos, claro está, que dicha reserva se interpretara como «concepto de cuantía» y la hiciera inviable. ¡Qué curioso que solo los notarios esten/mos empeñados en potenciar al máximo la eficacia del Registro!
En respuesta a la penúltima entrada del Sr. Giménez Duart:
Véase, en la entrada de Ignacio Paz-Ares de 6 de junio de 2024 en este mismo Almacén de Derecho, el apartado titulado “El baile de asientos entre el libro de presentación y el libro de entrada”.
La solución contemplada tiene dos problemas: el de ”la poterna juridica instalada en nuestro sistema registral” que tan bien describe Ignacio, y el que plantea la obviedad jurídica de que, en una compraventa de un inmueble inscrita/presentada en el Registro cuya eficacia está sometida a condición suspensiva, el comprador no es una persona que aparece en el Registro con facultades para transmitir el dominio del inmueble en el momento en el que se celebra el contrato de hipoteca, por hipótesis anterior al eventual cumplimiento de la condición. Me parece muy optimista dar por seguro que el carácter retroactivo del cumplimiento de la condición suspensiva vaya a llegar hasta el punto de hacer olvidar dicha obviedad jurídica a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a los tribunales que sigan la doctrina jurisprudencial que confirma la Sentencia de aquella Excma. Sala de 8 de mayo del 2024.
Ninguno de los señalados problemas los padece la solución de que el primer par de contratos sea el de préstamo del Banco a quien va a ser comprador junto al de hipoteca sobre el inmueble constituida por quien va a ser vendedor en garantía de las obligaciones nacidas para quien va a ser comprador, y solo para él, del contrato de préstamo; que vendrán inmediatamente seguidos del contrato de compraventa pura y simple del inmueble, pagando el comprador, que adquirirá de inmediato la propiedad del inmueble hipotecado, el precio pactado con el dinero que ha obtenido del Banco prestamista. Así, el Banco indudablemente celebra el contrato de hipoteca con la persona que, en ese momento, aparece en el Registro como propietario del inmueble; el Banco se asegurará contractual y fácticamente de que el capital prestado se dedica al pago del precio de la compraventa inmediatamente subsiguiente; el vendedor nunca llega a ser deudor del Banco; es, durante un espacio insignificante de tiempo, propietario de un inmueble hipotecado; y a cambio, no existe lapso de tiempo alguno en el que, sin cobrar la totalidad del precio, haya transmitido ya a comprador la propiedad del inmueble. El Banco solo pone el dinero cuando está seguro de que, si le hiciera falta, contará con la protección del artículo 34 LH, y solo lo pone para el inmediatamente subsiguiente pago del precio.Y el vendedor solo transmite la propiedad contra el pago del precio.
En respuesta, ahora, a don Rafael Arnaiz:
Reitero mi convicción de que la LCCI, sensatamente interpretada conforme a la finalidad de sus mandatos sobre información precontractual, no debería plantear ninguna “gran cantidad de obstáculos” a la solución que arriba propongo. Y en la hipótesis de que, con posterioridad a la inscripción, se declarase judicialmente la nulidad de la compraventa, el Banco seguirá siendo acreedor de su prestatario (que se habría revelado no válidamente comprador), garantizado con una hipoteca sobre el inmueble (que se habría revelado propiedad del no válidamente vendedor). Y lo normal será que el prestatario amortice de inmediato el préstamo con el dinero que obtenga de la restitución del precio que pagó por el inmueble. Y, en cualquier caso, el Banco estará mejor así que si pierde su derecho real de hipoteca por no estar protegido por el artículo 34 LH.
Insistiré, en fin, es que es una exageración escandalosa la afirmación de que, con la Sentencia de 8 de mayo de 2024, “El Tribunal Supremo arroja a la nulidad muchas hipotecas otorgadas a favor de Bancos”. No ha habido ni habrá en España muchas hipotecas constituidas por “compradores” de compraventas nulas, ni por compradores de vendedores inscritos como propietarios, sin serlo realmente.
Y abandono ya este entretenido asunto, manifestando que, si en algo creo difícil compartir en los pronunciamientos de la repetida Sentencia de 8 de mayo de 2024, es en su equiparación del asiento de presentación a la inscripción a los efectos de la protección del artículo 34 LH. Como escribió el profesor Gordillo: El asiento de presentación puede poner en guardia a los terceros y provocar la pérdida de la buena fe, pero no basta para fundamentar o servir de base o sustento a la buena fe. Sin pasar por el control de la calificación registral y llegar a constituir una verdadera inscripción, la noticia registral, provisional todavía y no contrastada, no puede valer al tercero el efecto sanante de la fe pública registral” (ADC LXI, 2008, III, p. 1071). Se exige la previa inscripción del transmitente —sería la idea—, porque se quiere que, para que se produzca algo tan excepcional como una adquisición a non domino, la buena fe se apoye en una situación que haya pasado por el control de legalidad del notario y de la calificación del registrador.
Eso sí, si no se comparte esa opinión del profesor Gordillo, habrá que dar la razón a Ignacio Paz-Ares cuando ha escrito que: “desde el punto de vista de la apariencia registral en la que se basa la tutela extraordinaria que establece el art. 34 Lh, habrá que convenir que no existen diferencias significativas entre lo que publica el libro de presentación y el de entrada”. No es obvio, sin embargo, que la Sala Primera del Tribunal Supremo vaya a llegar a equiparar, a efectos de la protección del artículo 34 LH, el asiento en el llamado libro de entrada a la inscripción, sin un soporte legal como el que el artículo 24 LH proporciona a la equiparación entre el asiento de presentación y la inscripción.
Desde luego, al confrontar las soluciones propuestas con el caso de la Sentencia comentada, el resultado sería distinto:
1º Si la hipoteca se hubiera constituido antes que la disolución de condominio, el vicio invalidante derivado de la insuficiencia del poder hubiera afectado también a la hipoteca y el banco tampoco hubiera resultado protegido.
Lo que puede servir para la compraventa seguida de hipoteca, no valdría para la extinción de condominio cuya compensación sea financiada con la hipoteca. También es cierto que la restitución de las prestaciones propias de la ineficacia del negocio es más fácil de alcanzar tratándose de una extinción de condominio que si es una compraventa.
2º Si se hubiera practicado una reserva de rango, como apunta Rafael Arnaiz, el resultado -para el Banco- hubiera sido el mismo, ya se trate de una compraventa, ya de una disolución de condominio.
No obstante, parece obvio que una información registral mejorada, que no ha alcanzado todavía todo su potencial, y la reserva de rango, contribuirían a reducir, incluso, los excepcionales casos en que este problema se plantee en la práctica, aparte, obviamente, del correcto control notarial de la legalidad del título previo.
3º Si se hubiera esperado un tiempo para otorgar la escritura de préstamo hipotecario, suficiente para la presentación de la escritura de disolución de condominio en el registro, el Banco sí hubiera resultado protegido. Aunque, como dice Rafael, la situación sería igualmente indeseable y complicada.
No se discute que el Tribunal Supremo se ajusta a su criterio tradicional y que esta interpretación está avalada por autorizada doctrina.
Tampoco que al Tribunal Supremo le parece bien que el requisito se entienda cumplido con la simple presentación del título previo (lo que también Lacruz había apuntado, con cita de una STS 23 enero 1975, en su Derecho Inmobiliario Registral, III, p. 183, 2ª ed., 1984).
Sin embargo, ajustar la práctica de la «instrumentación» de las compraventas con financiación hipotecaria a esta jurisprudencia parece, lamento decirlo, más una formalidad, que habrá quien califique como un «truco» para proteger al Banco, que una decisión basada en una justificación moral o técnica. La simple presentación no incrementa la confianza que tiene el Banco en las facultades del hipotecante, por mucho que se ajuste a la letra de la ley. La existencia de un titulo inscribible no inscrito («un enlace razonable») también cuenta con el respaldo del control notarial, no, claro está, con la calificación definitiva que implica su inscripción.
Para llegar al mismo resultando, sería más defendible, en mi modesta opinión, la reinterpretación del requisito, de acuerdo con lo que proponían Díaz-Picazo y Vallet (corrijo mi afirmación previa: tenía a Lacruz por partidario de esta opinión pero, revisado su manual, constata la polémica y no se decanta -en lo que pude revisar- por este criterio flexible).
Obviamente, mientras no cambie el criterio de la Excma. Sala ni se modifique la ley, la práctica decantará la mejor solución.
Con pleno respeto a la Excma. Sala, faltaría más, ¿cuál es su opinión sobre esa jurisprudencia, señor Pantaleón?
Creí que había dejado clara esa opinión mía, Sr. Merino, pero la reitero:
(i) Comparto plenamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo de que el requisito de que el transmitente aparezca en el Registro con facultades para transmitir el derecho de que se trate (el derecho real de hipoteca en el grupo de casos que nos ha ocupado) debe concurrir ya en el momento de la celebración del contrato, del título oneroso de adquisición (el contrato de hipoteca en grupo de casos examinado, a no confundir del contrato de préstamo)
(ii) Dudo que sea correcto equiparar, a efectos de las adquisiciones a non domino fundadas en el 34 LH, el asiento de presentación a la verdadera inscripción. Dudo que eso deba deducirse de lo dispuesto en el artículo 24 LH. Y no logro encontrar en la Sentencia de 8 de mayo de 2024 nada que permita profetizar que la Excma. Sala llegara al extremo de equiparar a la verdadera inscripción, al referido efecto de adquisición a non domino, el mero asiento en el libro de entrada.
Tenía clara su interpretación del criterio de la Sala; ahora también tengo claro su criterio personal. Gracias por la respuesta.
Muchas gracias a Usted, y a todos los que han intervenido en el debate con el constructivo espíritu de cooperar a mejorar la seguridad del tráfico inmobiliario. Sin olvidar —añadiré por mi parte— el muy alto respeto debido a la seguridad de la propiedad inmobiliaria, incluida la de los propietarios que no se plantean en absoluto comerciar con sus inmuebles.
Con carácter meramente informativo y sin ánimo de reabrir debate alguno que doy por concluido y del que me retiré
Buenos días,
Como colofón al debate, la cuestión me consta que se ha debatido en las asesorías jurídicas de las entidades financieras. En general, entienden que sí procedería una reforma que mejore el procedimiento, pero descartan la solución apuntada (por mí, secundada por José María de Pablos -entendí- y por Basilio Javier Aguirre Fernández en otra web y sin referencia alguna a esta) de firmar la compraventa, presentar a diario y no firmar la hipoteca hasta la recepción del asiento de entrada.
El motivo de esta posición, aparte de la complejidad operativa en el momento de la firma o los riesgos de que se firmase la compra y no se formalizase la hipoteca, es que consideran que por evitar el riesgo de una nulidad del título, supuesto que a su juicio es francamente improbable por la intervención notarial (hasta el punto de considerarlo prácticamente excepcional o irrelevante en términos cuantitativos), la solución podría ser peor que la enfermedad. Es decir, se crearía ahora un espacio de tiempo entre la firma de la escritura de compraventa y la firma de la hipoteca y su presentación. Con ello resultaría que en ese intervalo, estando presentada la compraventa, pero no la hipoteca podrían entrar embargos u otras cargas. Además, como esas cargas judiciales entrarían no por el asiento de entrada telemático porque no funciona la conexión de registros con juzgados (según el prontuario registral) y se reciben por fax, no podría tenerse una garantía absoluta de la situación.
En esos términos prefieren seguir como estamos.
Lógicamente, consideran que sería muy razonable el sistema de reserva de rango, desde la solicitud notarial a instancias del titular registral para la protección del negocio en gestación con cierre del registro y con una información registral que garantizase haber consultado antes de dicho cierre todas las cargas existentes en el libro de entrada y en el libro diario.
Respecto de la solución, apuntada por Fernando Pantaleón, no encuentran ningún motivo para descartarla, salvo las dificultades operativas o de explicación respecto de la ley de contratos de crédito inmobiliario. Ha parecido una solución ingeniosa que les ha sorprendido.
Querido Javier
Pues la postura de las entidades de crédito me parece muy razonable, frente a la histeria de algunos operadores jurídicos.
Los que estudiamos al gran Roca Sastre ya sabíamos que la doctrina del Tribunal Supremo es la correcta y es centenaria. Confrontar las páginas 348 y ss y 391 y ss del derecho Hipotecario de Roca Sastre, Tomo II octava edición.
Respecto de la reserva de rango es evidente que las entidades de crédito la defiendan, pero yo me pregunto ¿y, por qué no, entonces, una reserva de rango por la presentación de la demanda en un procedimiento de ejecución ordinaria a favor del acreedor embargante…?
Creo que las entidades de crédito han puesto cordura en algo que ha funcionado correctamente durante más de cien años.
Un cordial saludo
Muchas gracias, don Javier, por su ultima información y por el contenido y el talante de sus precedentes comentarios.