Por Miguel Iribarren

Una comparación entre el Derecho alemán y el español 

Fleischer y Trinks han publicado recientemente un artículo en una revista alemana (Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht) sobre la protección del socio minoritario de la sociedad limitada (GmbH, en Alemania) ante los acuerdos de la junta general de atesoramiento o reserva de los beneficios («Minderheitenschutz bei der Gewinnthesaurierung in der GmbH», NZG, 8/2015, pp. 289 a 298). El tema es de por sí muy interesante pero el trabajo tiene para nosotros especial valor porque los autores lo tratan comparando las diferentes soluciones que el Derecho español y el alemán proporcionan. Si tenemos en cuenta que éste es uno de los campos del Derecho de sociedades en los que menos satisfactorias son las respuestas que (no tanto la ley como) la práctica jurisprudencial española nos ofrece, el citado trabajo adquiere todavía más relevancia.

Lo primero que hay que dejar sentado es que los acuerdos de la junta general de las sociedades limitadas (o anónimas) aplicando los beneficios a reservas no son, en principio, objetables. Ésa es una posibilidad que tanto el Derecho español como el alemán, con muy buen criterio, permiten. La financiación es un elemento clave para el desarrollo de cualquier empresa, de modo que es lógico reconocer a los socios (la mayoría) suficiente libertad como para destinar las ganancias del ejercicio, parcial o incluso íntegramente, a la constitución o el incremento de las reservas sociales.

Pero esa libertad de los socios no puede ser absoluta: necesariamente ha de conciliarse con el singular interés de cada uno de ellos en participar en las ganancias sociales, interés que ambos Derechos de sociedades reconocen también. Ello es imprescindible no solo porque el ánimo de lucro enlace con la misma causa del contrato de sociedad sino porque la retención de los ganancias a menudo forma parte de una estrategia de la mayoría para extraer beneficios particulares en perjuicio de la minoría. No es ningún secreto que, sobre todo en las sociedades cerradas, el atesoramiento constituye con relativa frecuencia la primera escena de una secuencia que conduce finalmente a la apropiación de los bienes comunes, sea mediante el pago de retribuciones excesivas a administradores y directivos u otros trabajadores, la celebración de operaciones vinculadas u otras estructuras más o menos sofisticadas, pero cuyo resultado final termina siendo el mismo: la desviación del patrimonio social en provecho de la mayoría. Naturalmente los socios no carecen de instrumentos para reaccionar ante conductas desleales como las expuestas (responsabilidad de los administradores, impugnación de los negocios, etc.), pero la realidad enseña que ejercerlos con éxito no es tarea fácil.

Ausencia de protección mediante el reconocimiento, legal o contractual, de derechos concretos

En ninguno de los dos países tienen los socios de la limitada legalmente reconocido un derecho sobre los beneficios que les permita reclamar su reparto anual. Es cierto que en ambos existieron intentos de proteger mejor el interés del socio en participar en las ganancias, imponiendo, bajo ciertas circunstancias, el reparto, pero ninguna de las propuestas que se presentaron prosperó. En Alemania, por ejemplo, hasta tres proyectos de ley (1971, 1973 y 1982) recogieron el derecho del minoritario a impugnar los acuerdos de retención de los beneficios siempre que la reserva no fuera imprescindible para asegurar la continuidad y solidez económica de la sociedad e impidiese a los socios obtener un dividendo de, al menos, el cuatro por ciento del capital.

Las soluciones contractuales tampoco son, en la práctica, de gran ayuda para la protección del minoritario. Las cláusulas de distribución de beneficios –explican los autores- no son habituales en Alemania. No lo son las que imponen el reparto de (todas o cierto porcentaje de) las ganancias o de una cantidad fija o las que limitan las cantidades que se puedan destinar a reservas. Pero tampoco son comunes otras medidas de protección de la minoría, como la elevación de las mayorías requeridas en la junta general para aplicar el beneficio a reservas, o supeditar la adopción del acuerdo a la aprobación de los minoritarios, o reconocer en fin un derecho de separación en caso de que no se distribuya como dividendos un determinado porcentaje de los beneficios. En Alemania -según los datos que recogen los autores- sólo el cuatro por ciento de los contratos de sociedad contienen cláusulas de esa clase. En nuestro país, no disponemos de datos precisos pero es casi seguro que el porcentaje de escrituras con cláusulas del tipo indicado no es superior. Ni siquiera –yo creo- contando los pactos parasociales.

Lo anterior no deja de tener su explicación. Las soluciones cerradas no funcionan aquí porque es muy difícil, incluso para los propios socios, prever las circunstancias futuras o contemplar con detalle las diferentes situaciones que puedan darse. Predeterminar el destino de las ganancias, imponiendo, por ejemplo, el pago de dividendos o limitando la constitución de reservas es muy arriesgado porque el interés social puede en su momento exigir lo contrario. Reconocer derechos de separación a los socios ante la falta de reparto de dividendos no es una alternativa exenta de inconvenientes: si sus presupuestos se establecen rígidamente, sin ninguna cautela para proteger el interés común, los riesgos para la sociedad son también importantes. Dejar, en fin, la decisión en manos de la minoría tampoco parece una buena opción.

Sin embargo, pese a las dificultades, no creo que la vía de la autonomía contractual no pueda dar ningún fruto, al menos entre nosotros. Reconociendo estatutariamente a los socios derecho al reparto, por ejemplo, la situación del minoritario mejoraría y la sociedad quedaría protegida introduciendo una salvedad que permitiera la retención de los beneficios siempre que lo aconsejara el interés social [así se alcanzaría una solución similar a la propuesta, con muy buen sentido, por Alfaro y Campins en «El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia», Otrosí, nº 5, enero-marzo 2011, pp. 19 a 26, part. pp 22 y ss.): «lo adecuado debería ser partir de la consideración del reparto como la regla y del atesoramiento como la excepción» (p. 22)]. También hay margen para la autonomía contractual en la regulación del derecho de separación. Nada impide a los socios introducir la falta injustificada de distribución de dividendos, en las condiciones que estimaran convenientes, como causa estatutaria de separación (art. 347 LSC). La intervención estatutaria sería muy útil incluso aunque finalmente se levantara la suspensión que pesa sobre el ya célebre artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital. Ello permitiría corregir la deficiente redacción de ese artículo, introduciendo -por ejemplo- alguna cautela en defensa del interés social con objeto de reconducir lo más posible la separación a los supuestos de verdadera opresión de la minoría (sobre ello, v. Alfaro y Campins, «Abuso de la mayoría en el reparto de dividendos y derecho de separación del socio en las sociedades de capital», Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, 2014, pp. 65 a 93, part. pp. 82 a 88).

Los límites de los acuerdos de retención de beneficios. Infracción del deber de fidelidad y abuso de derecho

La parte central del trabajo reseñado está dedicada al control judicial de los acuerdos de reserva de los beneficios. Para justificar la impugnación, en Alemania se suele recurrir a la infracción de los deberes de fidelidad del socio mayoritario frente a los minoritarios, mientras en España la figura utilizada es la del abuso de derecho. En principio, por tanto, el interés del socio en participar en los beneficios de la sociedad goza de una protección superior en Alemania. Si el abuso de derecho, aparte del daño, requiere el ánimo de perjudicar a la minoría, la infracción del deber de fidelidad de los socios, según lo configura la doctrina alemana, se produce solo con que se dejen de considerar cuidadosamente los intereses de los socios minoritarios, bajo los principios de necesidad y proporcionalidad de la medida (Fleischer y Trinks, p. 291). Podríamos decir que en España existe el derecho a retener los beneficios, que sólo cede si se ejerce abusivamente, mientras en Alemania el interés de la sociedad en conservar las ganancias y el del socio en recibirlas se encuentran en pie de igualdad, gozan a priori de idéntica protección (sobre los diferentes fundamentos para la impugnación de los acuerdos abusivos en perjuicio de la minoría, en general, es muy recomendable el trabajo de Sánchez Ruiz, Conflictos de Intereses entre Socios en Sociedades de Capital, 2000, pp. 217 a 237).

Lo anterior explica que en España la impugnación de los acuerdos de atesoramiento de beneficios sólo se estime, como regla general, en supuestos extremos. Además de ser sistemática, es preciso que carezca de cualquier justificación para que el juez acceda a declarar la nulidad del acuerdo. En Alemania, en cambio, no es suficiente con que la retención de los beneficios tenga para la sociedad alguna utilidad. Es preciso contraponer esas ventajas con los perjuicios causados al minoritario y hacer balance para establecer si el interés social pesa más que el individual en ese caso concreto. La propia jurisprudencia alemana -de la que dan noticia los autores con bastante detalle- ha establecido algunas de las circunstancias relevantes para realizar esa valoración, que son muy variadas: hay que tener en cuenta, por ejemplo, el volumen de recursos necesarios para cumplir el objeto social incluyendo los exigidos por la inversiones razonables que requiera su desarrollo, el grado de financiación de la sociedad con recursos propios, la cuantía y disponibilidad de las reservas ya existentes, la solvencia de la sociedad, el destino de los fondos derivados de los créditos ya obtenidos, así como el importe y plazos de las obligaciones contraídas. También son relevantes las previsiones económicas correspondientes al sector al que la sociedad pertenece, la necesidad de adoptar precauciones para afrontar siniestros o las exigencias sobrevenidas de capital como consecuencia de conflictos entre socios que desemboquen en la salida de algunos de ellos, con la inevitable liquidación de sus participaciones, etc. Para valorar, en fin, el interés del minoritario importa su situación económica, así como su confianza en obtener un retorno razonable de su inversión, especialmente si se basa en la política de reparto de dividendos seguida habitualmente por la sociedad. Incluso pueden considerarse las consecuencias fiscales del pago de dividendos.

Tampoco hay coincidencia entre los dos Derechos en la cuestión de la carga de la prueba. En Alemania ésta no recae sobre el minoritario impugnante. Presentada la demanda, es la sociedad la que debe justificar adecuadamente la decisión de reservar las ganancias. Si no lo logra, el camino para la estimación de la impugnación queda despejado. La inversión de la carga de la prueba proporciona, como es obvio, al minoritario alemán una nada despreciable ventaja (equivale realmente a convertir el reparto en la regla general y el atesoramiento en la excepción, tal y como, entre nosotros, proponen Alfaro y Campins V. supra, apartado 1, último párrafo).

No obstante, las diferencias entre los dos sistemas se atenúan si se observa que los jueces alemanes solo muy limitadamente revisan el resultado de la valoración de los intereses realizada por los socios y plasmada mediante el consiguiente acuerdo de la junta. Para la intervención judicial es necesario o bien que sea evidente que la reserva de los beneficios carece de la más mínima justificación (evident unvertretbar), o bien que el acuerdo se haya adoptado sin haber recabado y considerado cuidadosamente toda la información relevante para tomar la decisión, esto es sin haber seguido un procedimiento adecuado. La aplicación de una regla similar a la business judgment rule –que los autores apoyan afirmando que la aplicación del resultado constituye la decisión empresarial por excelencia- termina igualando, prácticamente, el nivel de protección (material) del minoritario en los dos sistemas.

La dificultad del restablecimiento del interés del minoritario

3.1. Impugnación del acuerdo y pago de los dividendos

No existen diferencias muy relevantes entre nuestro sistema y el alemán con respecto a la cuestión del enforcement. El minoritario tropieza en ambos países con serias dificultades cuando se dirige a los tribunales con el fin de lograr el restablecimiento de sus intereses. En España, muchos jueces son reacios a estimar pretensiones diferentes de la simple nulidad del acuerdo, recurriendo con frecuencia a la máxima de que “el juez no tiene poder para suplir la voluntad social”. Aunque no se puede negar que existen resoluciones judiciales más atrevidas. Hay sentencias no ya sólo condenando a la sociedad a adoptar un acuerdo de reparto, sin determinar porcentajes o importes concretos, sino ordenando la distribución de una parte o incluso de todo el beneficio obtenido (entre ellas destaca una del propio Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2005, cuya doctrina no ha sido rectificada).

En mi opinión, la reticencia tradicional de los jueces españoles a obligar, una vez declarada la nulidad del acuerdo impugnado, a la adopción de un nuevo acuerdo de reparto de dividendos o, incluso, si es necesario, a adoptarlo ellos mismos por la propia sociedad (conforme al art. 708 LEC) es censurable. Otra cosa es la determinación del porcentaje concreto objeto de distribución. Sobre esto último estoy de acuerdo con quienes afirman la competencia de la propia junta para establecerlo, sin injerencia judicial, salvo que no haya margen alguno de discrecionalidad. Pero añadiría que no lo hay, en particular, cuando no exista ningún motivo que respalde la retención de los beneficios. Así pues, mientras la jurisprudencia española se mantenga en su postura de que la ausencia de dividendos sólo es ilícita si, además de sistemática, carece de cualquier justificación, por débil que sea, yo no vería inconveniente en reconocer al juez que ha anulado el acuerdo poder también para ordenar el reparto íntegro del beneficio.

El Derecho de sociedades alemán, por su parte, prevé expresamente, junto a la acción de impugnación de los acuerdos sociales, otra dirigida a la adopción de un acuerdo (Beschlussfeststellungsklage). De esa forma, resulta en principio más fácil obtener en ese país algo más que la simple nulidad del acuerdo de aplicación del resultado adoptado por la junta. No obstante, sobre las concretas pretensiones exigibles al amparo de la acción mencionada y la extensión de las facultades de los jueces existe gran controversia, no sólo doctrinal sino también jurisprudencial. No está claro si dicha acción permite sólo obtener la condena de la sociedad a adoptar un acuerdo de aplicación del resultado lícito, como sostienen algunos autores, o bien puede el minoritario solicitar la adopción judicial del acuerdo, con la distribución del beneficio en la medida que el juez considere justa y equitativa. Hay autores incluso que consideran que el socio tiene derecho a exigir a la sociedad el reparto de todo el beneficio, mediante el ejercicio de una simple acción de reclamación de cantidad.

Es fácil concluir, así pues, que la cuestión de la tutela judicial del minoritario no está bien resuelta en ninguno de los dos países. Aunque las dudas y dificultades expuestas no son exclusivas de los sistemas español y alemán. En otros países avanzados, el minoritario tropieza con obstáculos parecidos o incluso superiores. Así ocurre en Francia, por ejemplo, cuyos tribunales aplican a rajatabla el principio de no injerencia de los jueces sobre los asuntos sociales y soberanía de los órganos sociales. En el otro extremo se sitúan los ordenamientos de los países anglosajones, cuya flexibilidad concede a los jueces mayor margen para imponer, ante supuestos de opresión o unfair prejudice, las medidas que consideren más justas, entre las que está incluida, por supuesto, la orden de distribuir los dividendos a los socios sin cumplir trámite previo alguno. No está de más recordar que en esos países ni siquiera es necesaria la aprobación de los socios; los administradores son competentes para resolver sobre la aplicación del resultado.

3.2. Separación del socio

Otra de las opciones para la protección del minoritario es el reconocimiento de un derecho de separación, figura que está presente tanto en el Derecho de sociedades alemán como en el español. Se trata de una medida onerosa para las sociedades que se debe regular y aplicar con precaución, pero es adecuada cuando la gravedad del comportamiento de la mayoría supera determinado límite. Tiene sentido, por ejemplo, cuando la ausencia injustificada de dividendos se prolonga durante mucho tiempo o, desde luego, si la retención de los beneficios va acompañada de la expropiación del minoritario mediante retribuciones excesivas, operaciones vinculadas u otras prácticas desleales.

En Alemania el instituto aplicable es la separación por justos motivos (aus wichtigem Grund). No viene previsto expresamente por sus leyes de sociedades, pero la jurisprudencia reconoce a los socios ese derecho desde hace mucho tiempo, deduciéndolo del Derecho de obligaciones (§ 314 BGB, Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund). Precisamente debido a ese carácter de figura no contemplada explícitamente por el ordenamiento societario, su aplicación –como explican los autores- se circunscribe a aquellos casos en los que no sea posible resolver el conflicto entre socios de otra forma menos onerosa. Ello significa que no procederá la separación si están disponibles otros remedios, como es por ejemplo la impugnación del acuerdo, aunque la doctrina más moderna se decanta por admitir la separación del socio cuando la conducta ofensiva de la mayoría se reitera hasta el punto de obligar al minoritario a recurrir permanentemente a los tribunales.

En nuestro país, la situación no es más favorable para el minoritario. A diferencia del alemán, nuestro ordenamiento reconoce concretamente, en determinadas condiciones, el derecho de separación del socio ante la falta de distribución de dividendos (art. 348bis LSC), pero la aplicación de la norma ha sido sucesivamente suspendida. La configuración legal del derecho es además muy mejorable. En particular, la rigidez de sus presupuestos –a partir del quinto ejercicio, el socio puede separarse siempre que no se repartan un tercio de los beneficios, aunque el interés social exija lo contrario-, puede terminar perjudicando gravemente a las sociedades, particularmente cuando atraviesen situaciones de dificultad económica. Alguna excepción o cautela para proteger el interés social habría sido conveniente.

Todavía no sabemos si la norma mencionada volverá a estar en vigor en algún momento, si lo hará pero con diferente tenor o si finalmente será derogada. Aunque si esto último sucede, la separación del socio privado de dividendos seguirá siendo posible en nuestro ordenamiento, incluso aunque los estatutos guarden silencio. Ello no exige reformas legales ni siquiera grandes esfuerzos interpretativos, porque la separación por justos motivos es un derecho del socio que un sector cualificado de nuestra doctrina defiende desde hace tiempo, con argumentos no muy diferentes de los empleados en Alemania [Por todos, Alfaro, Conflictos intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada)», RDM, 1996, pp. 1709 y ss.]. Esta opción es algo más insegura, porque el concepto de “justos motivos” es indeterminado, pero a cambio goza de flexibilidad para adaptarse mejor a los supuestos de verdadera opresión de la minoría.

Conclusiones

El repaso del Derecho comparado que nos ofrecen Fleischer y Trinks en su artículo sobre la protección de la minoría ante el atesoramiento de los beneficios es muy ilustrativo, pero no deja de reforzar la idea, en última instancia, de que no existen, en ningún lugar, soluciones ideales para resolver el conflicto de intereses planteado. Ha quedado claro que concretar por adelantado el destino de los beneficios no es buena opción porque es muy difícil realizar en abstracto el balance entre los dos intereses en juego, el social y el individual. No es una casualidad que, junto al alemán y el español, la gran mayoría de los legisladores de países avanzados eludan reconocer a los socios de sociedades de capitales derechos concretos sobre los beneficios.

La comparación del ordenamiento español con el alemán demuestra, por otra parte, que existen entre uno y otro sistema más semejanzas que diferencias. En ambos países los socios de las sociedades limitadas gozan de una libertad bastante amplia para financiar su empresa mediante la retención de las ganancias y, paralelamente, la protección (material) del interés del minoritario en recibir dividendos es limitada: bien porque sólo le esté permitido reaccionar ante los quebrantos más graves, de abuso de derecho (España), bien porque los jueces no duden en aplicar la conocida business judgment rule, blindando así los acuerdos de reserva de beneficios (Alemania).

Tampoco las diferencias son significativas por lo que respecta al enforcement. Obtenida la nulidad del acuerdo de la junta, en ambos países tropiezan los socios con serias dificultades procesales para lograr el restablecimiento pleno de su interés, mediante el cobro de los correspondientes dividendos. Más allá de la impugnación del acuerdo, la ley no delimita claramente el contenido de las pretensiones que puede hacer valer el minoritario y las respuestas de los tribunales al respecto no son uniformes ni en España ni en Alemania.

El derecho de separación no es, en fin, una figura desconocida en ninguno de los dos países ante supuestos de ausencia de dividendos. Su existencia mejora, naturalmente, la protección del minoritario. No obstante, entre el sistema alemán y el español hay en este campo algunas diferencias notables. En nuestro país la incertidumbre sobre el juego de ese derecho es elevada, mucho mayor que en Alemania, donde la separación por justos motivos del socio de la sociedad limitada, gracias a la labor de su doctrina y jurisprudencia, es una institución bien consolidada, cuya aplicación a casos como los de Hungerdividende (sequía de dividendos sería una traducción no literal) es pacífica.