Por Antonio Perdices

1. Introducción. A propósito de la reforma del régimen de transmisión de participaciones sociales

El artículo 109.4 de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción prevista en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública dice lo siguiente:

“Una vez celebrada la subasta o tramitado el procedimiento de adjudicación forzosa, se estará a lo dispuesto en el artículo 107 en cuanto al derecho de adquisición preferente de los socios o de la sociedad, salvo que se trate de participaciones inscritas respecto de las cuales no conste limitación estatutaria.”

Frente a ello, el vigente artículo 109.3 LSC prevé lo siguiente:

“El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta […]”.

Como es patente, mientras el sistema vigente diseña un derecho de preferencia ad hoc para los socios del ejecutado y lo prevé para la sociedad si así se pacta en estatutos, el nuevo sistema no lo hace y se remite al derecho de adquisición preferente de los socios o de la sociedad (sic) dispuesto en el artículo 107 LSC. Lo anterior nos da pie no ya a criticar el espíritu o la regulación del Anteproyecto, sino a plantearnos –o mejor dicho, replantearnos– si lo que se dice es técnicamente correcto, en concreto, si el artículo 107.2 LSC contiene, o no, un auténtico derecho de adquisición preferente.

El cambio de régimen legal de 1995

Nuestra primera Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) de 1953 previó como sistema restrictivo entre vivos un derecho de adquisición preferente o tanteo a favor de los consocios de quien quería transmitir. Eso era lo que, antes de 1953 y durante la atipicidad de la sociedad limitada, patrocinaba la doctrina como forma de restricción estatutaria. Ese sistema legal cambió con la LSRL de 1995 donde, sin duda por mimetismo con la entonces regulación del artículo 45 de la Ley de Sociedades Comerciales francesa y el artículo 685 b I del Código de las Obligaciones Suizo, se optó por una cláusula de autorización a favor de la sociedad, estableciéndose como correctivo en caso de denegación la presentación por esta de adquirentes alternativos. A tal efecto, se previó un orden de prelación, empezando por los socios asistentes a la junta, siguiendo por los terceros gratos a la sociedad y, en fin, terminando por la propia sociedad si así se decidiese a falta de los anteriores [art. 29.2 LSRL 1995 y RDGSJFP de 20 de mayo de 2016 (RJ 2016/3992)]. Finalmente, en 2010, la LSC transcribió sin cambios en su artículo 107.2 esa técnica restrictiva.

No obstante, los términos de esa redacción, máxime teniendo en cuenta los antecedentes que la preceden, pueden dar pie, a pesar de su claridad, a interpretaciones diversas, como sucedió en las postrimerías de la aprobación de la LSRL de 1995. Y eso con el inconveniente añadido de que en ocasiones la referencia a una preferencia, a una adquisición preferente o a derechos afines se usa con ligereza en la práctica, muchas veces en un sentido atécnico, impreciso o casi intuitivo.

¿Cuál es realmente el mecanismo restrictivo por el que ha optado el legislador en el artículo 107.2 LSC?

(i) El primero supondría que, como en los ordenamientos francés y suizo que lo inspiran, se trata de una mera cláusula de autorización a favor de la sociedad. En tal caso, la sociedad cumple presentando ofertas equivalentes de adquisición de socios, terceros o de ella misma, que el socio transmitente puede libremente aceptar o no. En tal caso, el socio asistente a la junta simplemente tiene derecho a ser preferido frente a los demás socios, los terceros o la sociedad, pero no puede forzar la compra frente al consocio.

(ii) El segundo supondría que, como en la LSRL 1953, estamos ante un auténtico derecho de tanteo o de adquisición preferente de los consocios, en particular de los asistentes a la junta donde se debate sobre la autorización social a la transmisión. No habiendo autorización de la sociedad, este derecho de adquisición sería ejercitable de manera forzosa frente al transmitente, derecho que solo podrá ser neutralizado por una decisión de la sociedad en el sentido de autorizar la transmisión pretendida.

Lo que desde luego no se ha planteado en la doctrina –aunque sí en la práctica– es si una vez autorizada la transmisión por la sociedad, el art. 107.2 LSC concede al resto de socios un derecho de adquisición preferente o tanteo. La respuesta negativa es clara: autorizada la transmisión por la sociedad, los socios disconformes solo tienen el remedio de impugnar esa decisión, pero en ningún caso derecho alguno de adquisición [SAP de La Rioja de 12 de marzo de 2010 (AC 2010/965) y SAP de Madrid, Sección 28ª, de 5 de abril de 2013 (JUR 177966)].

La pretendida existencia de un derecho de adquisición

Una posibilidad, mantenida por nosotros en el pasado, venía a entender que, en realidad, lo que preveía el régimen del art. 29 LSRL 1995 era un régimen donde los socios presentes en la junta tenían un derecho de adquisición preferente soslayable por una decisión autorizativa de la sociedad. Así, por ejemplo, en la RDGSJFP de 4 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6080) se preveía con toda claridad, en relación con una sociedad anónima, un derecho de tanteo a favor de cada uno de los dos socios, excepcionando su aplicación, entre otros casos, el supuesto en que el órgano de administración hubiese autorizado una transmisión libre.

Así lo sostuvimos durante la tramitación parlamentaria de la LSRL 1995 y, en sus postrimerías, en “Las restricciones a la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada (Observaciones a propósito del derecho proyectado)“, Revista Jurídica del Notariado [RJN] nº 8, 1993, en “Las restricciones a la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada”, en Tratando de la Sociedad Limitada, Fundación General del Notariado, Madrid 1997, págs. 497 y ss., y , en fin, en Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Civitas, Madrid 1997, págs. 192-193.

Sin embargo, no encontramos hoy, a pesar de lo que hemos podido sostener previamente entre los años 1993 a 1997, motivos suficientemente justificados o de peso para sostener que lo pretendido por el legislador es el reconocimiento a los socios –y solo a los asistentes a la junta, no se olvide– de un derecho de adquisición preferente. Tres eran los argumentos que en su día sostuvimos para afirmar que los socios tenían un derecho de adquisición preferente subsidiario a la denegación de la autorización por la sociedad:

(i) El primero se desprendía de la obligación de garantizar el pago del que se presenta a la adquisición alternativa (art. 29.2 d I LSRL 1995). No tiene sentido, se decía, estar obligado a presentar una garantía para hacer una simple oferta que puede libremente rechazar la otra parte. Y eso aunque los costes de conseguir esa garantía hubiesen de correr por cuenta del arrepentido transmitente como responsabilidad precontractual. La presentación de una garantía solo tendría sentido como condición para el ejercicio de un derecho de adquisición.

(ii) Otro argumento, se decía, podía traerse del régimen de las transmisiones sin contraprestación fungible, que no es el propio de una oferta alternativa, sino el del ejercicio de un derecho de adquisición. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre el precio, lo lógico es que la transmisión no se celebre y el donante o el aportante pueda permanecer en la sociedad; si a este se le puede imponer la determinación de un precio por vía de peritos –se decía entonces– eso es porque está vinculado frente a quien ejercita un derecho de adquisición.

(iii) Finalmente –se apuntaba–parecía decisivo el que el otorgamiento del documento público de transmisión debía verificarse necesariamente (art. 29.2 e LSRL 1995). El carácter terminante de esta norma dejaría lógicamente fuera la posibilidad de un arrepentimiento unilateral de cualquiera de las partes, beneficiario de la preferencia u obligado. Si el adquirente presentado no otorga la escritura en el plazo de un mes, estos habrán incumplido y el transmitente podrá pura y simplemente compelerle a ese otorgamiento y, en su caso, suplirlo judicialmente (art. 1279 CC); si el transmitente se niega a otorgarla, el beneficiario de la preferencia solo podrá hacer lo propio; por eso, la Ley habla de personas «que adquieran» (art. 29.2 c) y de la «identidad del adquirente o adquirentes» (art. 29.2. e y f). Esta es una conclusión lógica de todo derecho de adquisición que viene corroborada por la caída en el proyecto del último inciso del art. 33.6 del Anteproyecto de Ley (art. 29.2 f LSRL 1995), que permitía al socio transmitir en las condiciones comunicadas si los adquirentes, no obstante ser requeridos, no hubieren otorgado el documento público de transmisión en el plazo legal previsto.

Pues bien, hoy en día, creemos que ninguno de esos argumentos justifica forzar el texto del art. 107.2 LSC, que en ningún momento hace referencia a derecho de adquisición alguno, para querer encontrar en él un pretendido derecho de adquisición preferente en sentido técnico.

(i) De una parte, la necesidad de garantizar el pago del precio aplazado simplemente se puede interpretar en el marco del cumplimiento por la sociedad de su obligación de presentación de adquirentes de sustitución. En efecto, si la operación comunicada tenía precio aplazado y el socio o tercero presentado no presentan el aval correspondiente, se debe entender que la sociedad no ha cumplido con la comunicación debida de adquirentes alternativos, lo que conducirá a permitir al socio la transmisión si pasan tres meses sin que eso suceda.

(ii) De otra parte, tampoco es decisivo el régimen de las transmisiones sin contraprestación en dinero. En ese sentido, el socio interesado en donar que vea denegada la autorización simplemente se quedará en la sociedad al ver su transmisión frustrada; eso sí, para denegar la autorización será preciso que la sociedad le proponga una transmisión sustitutiva, que el donante puede aceptar o no. Normalmente no será ese el caso, ya que quien quiere beneficiar a un sobrino con una participación en la propia sociedad no estará, por regla general, interesado en monetizarla, pero, en todo caso, la sociedad debe darle esa opción. En caso de que así sea, y el socio donante acepte convertirse en vendedor, será cuando se active en caso de disenso la valoración por expertos. Así se apunta en la acertada crítica a nuestros planteamientos iniciales de J. ALFARO ÁGUILA-REAL, J. “La restricción estatutaria a la transmisibilidad cuando las acciones o participaciones se donan, permutan o aportan a otra sociedad”, en este Almacén de Derecho, de 17 de septiembre de 2019.

(iii) Finalmente, la necesidad de otorgamiento de escritura pública de transmisión tampoco plantea problemas si se considera desde el prisma de un transmitente y un adquirente que ya han consentido en llevar a cabo la operación y solo queda proceder a su documentación, a la cual lógicamente se pueden compeler de manera recíproca. Ningún problema por tanto en entender que lo que hace el socio o tercero presentado por la sociedad es una oferta que el transmitente puede libremente rechazar y no el ejercicio de un derecho de adquisición preferente. Y, del mismo modo, la caída en el proyecto del último inciso del art. 33.6 del Anteproyecto de Ley (art. 29.2 f LSRL 1995), que permitía al socio transmitir en las condiciones comunicadas si los adquirentes, no obstante ser requeridos, no hubieren otorgado el documento público de transmisión en el plazo legal previsto. A nuestro juicio, y como es lógico, no puede quedar al arbitrio del adquirente alternativo, sea o no socio, el permitir o no la efectividad del acuerdo social restrictivo; de ahí la desaparición de esa facultad de desistimiento del adquirente en el texto definitivo de la Ley.

Ulteriores argumentos abonan negar la existencia de semejante derecho. Así, el gramatical y sistemático ponen de manifiesto que en ningún momento se hace referencia a derecho de adquisición alguno en el art. 107 LSC. Y ello a diferencia de su antecedente, el art. 20 LSRL 1953 que explícitamente lo recogía como “tanteo”, o el art. 110.2 LSC, que a propósito de la restricción a las transmisiones por causa de muerte hace referencia expresa y por dos veces a un “derecho de adquisición”. Y del mismo modo, el art. 109.3 LSC, que sí concede un derecho de subrogación a los socios en el lugar del rematante, exige igualmente para que la sociedad pueda adquirir que se reconozca estatutariamente a su favor un derecho de adquisición preferente. Como se ve, cuando la ley ha querido reconocer un derecho de adquisición lo ha hecho de forma clara y terminante, como es lo propio.

Conclusión: el derecho a ser preferido no es un derecho de adquisición preferente

De acuerdo con lo anterior, y en consonancia con el tenor literal del art. 107 LSC –que en momento alguno hace referencia a derecho de adquisición, preferente o no–, es general en la doctrina el sostener que la denegación de autorización con presentación de adquirentes alternativos no genera a favor de estos, sean los socios asistentes, los terceros o la propia sociedad, un auténtico derecho de adquisición. Y otro tanto en la jurisprudencia, como en la SAP Barcelona, de 25 de abril de 2006 (AC 2007/654), SAP La Rioja de 12 de marzo de 2010 (AC 2010/965) o la SAP Madrid de 5 de abril de 2013 (JUR 177966), que indica lo siguiente:

“Si la sociedad otorga su consentimiento por mayoría en la junta general para que se efectúe la transmisión proyectada, ninguno de los socios podrá oponer de modo individual un derecho de adquisición preferente que no le asiste. Sólo en el caso de que en la junta se decidiese por mayoría no otorgar consentimiento a la transmisión existiría una simple preferencia sobre los terceros por parte del socio interesado en la adquisición, que no propiamente un derecho de adquisición preferente del mismo, para ser uno de los propuestos por la sociedad como posible adquirente alternativo de las participaciones sociales que se pretendiesen transmitir”.

El motivo de ello es que la cláusula en cuestión es pura y simplemente de autorización (art. 107.2 b) LSC), y la presentación de adquirentes alternativos sería, salvo mención expresa en otro sentido, un mero correctivo a la denegación de autorización a la transmisión pretendida. Se le estaría dando de esta forma la oportunidad al socio, si lo considera conveniente a su interés, de salir de la sociedad a través de una venta sustitutiva de la transmisión pretendida; y ello en exclusivo interés de dicho socio transmitente frustrado y como forma de satisfacer su interés transmisivo. En ese sentido, por tanto, no se estaría previendo tutela alguna del interés de los sujetos potencialmente presentables como adquirentes alternativos, a diferencia de lo que sucede en el caso de los titulares de un derecho de adquisición preferente. En ese sentido, mientras que el correctivo a que el socio quede prisionero de su título en una sociedad anónima es la manifestación de causas de denegación en los estatutos (art. 123.3 LSC), en la sociedad de responsabilidad limitada el remedio para que el socio no quede prisionero de sus participaciones sería ofrecerle –e insistimos en lo de ofrecerle– una venta sustitutiva de su proyectada transmisión. De ese modo, si esa venta satisface su interés transmisivo, será libre de aceptarla o de rechazarla en otro caso [RDGSJFP de 20 de mayo de 2016 (RJ 2016/3992)].

Piénsese a este respecto en un socio que manifiesta su intención de permutar sus participaciones por un determinado bien: la sociedad rechaza la transmisión pretendida y como remedio a esa prohibición de transmisión le ofrece a unos sujetos –socio o terceros– dispuestos a comprarle esas participaciones por su valor real: “ah no, en ese caso, prefiero quedarme en la sociedad”, diría el frustrado permutante, renunciando a su proyecto y quedándose como socio. Eso es todo, a falta de una disposición estatutaria expresa que para ese caso prevea un derecho de adquisición preferente a favor de socios o terceros. En ese sentido, ya en 2011 en el comentario al art. 107 de los Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital dirigidas por los profesores Rojo y Beltrán sosteníamos, aunque sin la presente retractación expresa de lo anteriormente manifestado, lo siguiente:

“En los casos de transmisión a título gratuito o con contraprestación no fungible, la ley va más allá al sustituir no sólo la persona del adquirente pretendido sino también el negocio e incluso su causa. El dramatismo de una previsión como ésta queda no obstante desactivado dado que estamos ante una cláusula de autorización que permite al socio desistir de la transmisión; por el contrario, se ha de ser extremadamente prudente al reproducir estas previsiones si lo establecido estatutariamente es un derecho de adquisición preferente, donde en principio no cabe echarse atrás en la transmisión pretendida. En estos casos, si el transmitente opta por seguir, el precio será el valor razonable fijado por un auditor externo designado por los administradores, salvo en el caso de aportación a sociedad que exija valoración por experto independiente.”

Después de todo lo visto, resulta chocante –o no– que el texto del Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública, hasta cuando nos da la razón, se equivoca…

foto: Pedro Fraile