Por Juan Damián Moreno

El derecho penal está constituido por el conjunto de normas que vienen configuradas como límites en relación con las posibilidades de actuación que tienen los sujetos en una determinada sociedad; desde este punto de vista, las conductas tipificadas en el código penal vienen establecidas con el fin de fijar unos estándares mínimos de moralidad que una comunidad considera imprescindibles para la pacífica convivencia; por ello, la infracción de las reglas en esta materia da lugar a la posibilidad de que la sociedad reaccione con mucha más intensidad de lo que lo hace ante el incumplimiento de las normas del derecho privado, persiguiendo el delito e imponiendo una pena al infractor, que es la sanción jurídica que por lo general el ordenamiento jurídico de un país contempla para el supuesto de contravención de la ley penal.

Eso no quiere decir que no haya quien considere que existan conductas, que debiendo estar sancionadas penalmente, no lo están; y, por lo mismo, puede que haya quien opine que hay conductas que aunque se encuentren tipificadas penalmente, no debieran estarlo. Pero este tipo de especulaciones, siendo socialmente valiosas, entran dentro del ámbito del deber ser. En cambio, el ámbito del derecho penal se mueve por lo general en el terreno del derecho que es, el cual a veces no se corresponde con el derecho que debe ser; de ahí que sea al poder legislativo a quien le corresponda en las sociedades democráticas decidir cuáles han de ser tales conductas punibles.

Desde este punto de vista de su incardinación en el sistema judicial, estas normas tienen la consideración de normas de carácter sustantivo ya que son las que definen el supuesto de hecho que da lugar a la consecuencia de que debe ser aplicada en el proceso penal ya que como sabemos, la norma penal sólo es capaz de enunciar una regla general y abstracta.

El derecho a imponer una pena recibe el nombre de ius puniendi, cuya titularidad por tanto no pertenece privativamente a ningún miembro de la colectividad sino a toda ella; esto es, al Estado, quien ha asumido el ejercicio de este derecho para evitar los efectos que un uso desmedido y revanchista de este derecho pudiera provocar en la sociedad si el castigo quedara en manos de los particulares, a quienes les está vedado el derecho a imponer pena alguna; eso supondría tanto como reconocerles la facultad de ser jueces de sus propias causas y atribuirles el derecho a tomarse la justicia por su mano.

Precisamente, según la magistral intuición de John Locke expresado en su «Ensayo sobre el gobierno civil», ese es uno de los propósitos esenciales del gran pacto que da lugar a la sociedad civil, donde cada uno transfiere su derecho a perseguir los atropellos causados en sus propias personas y bienes en favor del Estado renunciando con ello al empleo de la fuerza. Por eso, el proceso de tipo acusatorio es el mejor antídoto contra las devastadoras consecuencias que el rencor y la venganza ocasionan a la hora de responder al mal. En este sentido, aunque un sector de la doctrina haya subrayado que la función del proceso penal no debe quedar reducida exclusivamente a la aplicación de una pena, pues junto a esta finalidad esencial coexisten otras como es la de garantizar la de proteger a las víctimas de los delitos, lo cierto es que su fin principal es asegurar que la condena es llevada a cabo a través de un juicio justo y con todas las garantías.

El hecho de que el Estado confíe al juez la facultad de actuar el derecho de penar, no quiere decir que le corresponda imponer la pena como quien aplica una penitencia. Aunque el Estado se haya reservado la potestad de actuar, sancionando con una pena la comisión de un delito, eso no quiere decir que pueda actuar el ius puniendi de cualquier manera.

De conformidad con los postulados del Estado de Derecho, la única forma posible de imponer una pena como consecuencia de la comisión de un delito es mediante el proceso penal: de aquí se infiere el carácter instrumental que se le asigna respecto del derecho penal sustantivo. No hay pena sin proceso ya que el proceso es lo que condiciona la pena («nulla poena sine iudicio»). La imposición de una pena no puede realizarse al margen del proceso y sin una previa declaración de la responsabilidad criminal.

El proceso penal no es un instrumento para la persecución, sino una garantía frente a ella; un instrumento dispuesto en beneficio del ciudadano y no en contra de él; no es para castigar sino para saber si se debe o no se debe castigar. Su objeto es determinar si el hecho enjuiciado tiene encaje o se encuentra bajo los dominios de código penal y, por lo tanto, la función del juez penal es verificar si, a la vista de una conducta dada, el hecho forma parte de alguna de las infracciones que vienen tipificadas en la ley penal.

Los procesalistas solemos decir que el objeto del proceso no está constituido por la acción en cuanto existente sino en cuanto es afirmada: El juez no puede saber «a priori» quien merece que se le imponga una pena. Esto corresponde decidirlo a un juez tras la sustanciación de un proceso. Es el tribunal sentenciador quien, una vez que la acción penal ha sido afirmada, puede tras el juicio imponer la pena en caso de que la tenga como existente. El juicio oral no es una garantía formal llamada a dar cobertura a la actividad investigadora del Estado; no es un simple ornamento que dé lustre al proceso penal.

Como señalara Salvatore Satta, el proceso no persigue un fin ajeno a proceso mismo: giudicare, non punire, ese el gran misterio del proceso.


Esta entrada se publica simultáneamente en el Blog del Master de Investigación Jurídica de la UAM.

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