Hechos (tal como los narra el juez, con algunos cambios menores)

La entidad FAGONPRISA S.L.L. (restaurante El Serbal), y la entidad GONPRISA S.L. (restaurante El Nuevo Molino), fueron fundadas por los socios Amador (demandante y jefe de cocina de El Serbal), Casimiro y Damaso con una participación del 33,33% cada uno. Todos ostentaban la condición de administradores solidarios de ambas entidades. El fondo de la cuestión discutida gira en torno a la apertura por, entre otros, Casimiro y Dámaso de un nuevo local de hostelería (Grand Cru), a espaldas de Amador y valiéndose de los medios (materiales y humanos) propios de los restaurantes El Serbal y El Nuevo Molino.

El establecimiento Grand Cru es titularidad de la entidad Grupo Príncipes XXI SL (constituida entre otros por Damaso y Casimiro , cada uno de ellos con un 25 % de las participaciones, si bien no son administradores) con un objeto social de “negocios de bar, cafetería, restaurante y en general la explotación de establecimientos hosteleros”, inscrita el 21-11-2012, habiéndose solicitado por el propio Casimiro la licencia al ayuntamiento para la realización de obras de cambio de suelo, barra y pintura y limpieza de fachada en septiembre de 2012. En esta última entidad existen otros dos socios, los administradores Amadeo y Benedicto . No consta comunicación ex artículo 229 LSC a “los otros administradores” o “la junta general” por parte de Casimiro y Damaso .

El objeto social de Fagonprisa es según sus estatutos la “explotación de establecimientos de hostelería, como bares, hoteles, restaurantes, hostales, cafeterías, pubs, (…) y en general las actividades relacionadas con la hostelería y restauración”, y el de Gonprisa la “explotación de establecimientos y servicios de hostelería y restauración. Se tiene por probado que al menos desde mayo de 2012 (necesariamente antes) las partes tenían tomada la decisión de no continuar con su sociedad (ver documento nº 1 de la contestación a la demanda, acta de la junta general de socios en la que se autoriza a Amador a examinar a través de sus abogados, a su costa, la información económica y contractual fijando como plazo el del mes de noviembre de 2012 para ultimar un acuerdo de compra-venta de participaciones, dado que no tiene interés en proseguir con la sociedad).

Ha de examinarse en primer lugar si existe tal infracción de prohibición de competencia, y al respecto son dos los hechos opuestos por la parte demandada: la existencia de una dispensa entre los socios y la ausencia de competencia efectiva y real en el momento de la junta y por el giro del establecimiento Grand Cru: La relativa a GONPRISA no se aporta, y la de FAGONPRISA, documento 22, es una copia respecto de cuyas garantías manifiesta el actor serias dudas, además de negar la realidad de tal pacto. El testigo don Inocencio , Damaso y Casimiro ratifican ese documento, y es hasta cierto punto posible la afirmación de que las actas se llevaban con total informalidad, sin incorporar a libros ni elevar a públicas. Debemos tener que presente que Fagonprisa se constituyó en enero de 1999 (doc nº 1) y Gonprisa en noviembre de 2003, siendo evidentemente su objeto social el mismo, “análogo o complementario” ya que ambas sociedades tenía por objeto la explotación de sendos restaurantes. … la primera de las dispensas se fecha 18-2-2000, anterior a la explotación del restaurante Nuevo Molino, de modo que solo tendría sentido como autorización “general” no motivada por la existencia de ninguna concreta o conocida situación de confluencia. La segunda, siendo según el relato de la contestación, de 21-11-2003, misma fecha en la que Amador , Casimiro y Damaso otorgan la escritura pública de constitución de Gonprisa, en cuyos estatutos (art 22 ) se recoge expresamente la prohibición de dedicarse al mismo, análogo o complementario género de actividad, salvo acuerdo de la Junta General (a diferencia de los estatutos de Fagonprisa, que no trasponían expresamente esta obligación legal), hace que resulte llamativo la ausencia de incorporación de la dispensa o referencia a la misma, siendo de la misma fecha, conociendo la preexistencia de otros negocios con los mismos administradores y el mismo objeto, y la supuesta existencia de una autorización anterior. 

Dámaso y Casimiro convocaron (mediante comunicación fechas el 29-10-2012) junta de ambas sociedades para el 16-11- 2012. En el orden del día: cambio del órgano de administración, cese y nombramiento de administradores, y dispensa de la prohibición de competencia de los administradores.

Amador convoca (carta de fecha 30-10-2012) junta de ambas entidades para el 21-11-2012. En los órdenes del día se contenía el cese de Casimiro (se desconocía entonces la implicación de Dámaso en la apertura del nuevo restaurante) como administrador por competencia desleal por estar realizando obras para la apertura de un nuevo negocio de hostelería “Grand Cru”; requerimiento de abstención de actos que impliquen competencia desleal y ejercicio de acciones por competencia desleal y daños. 

El día 16 se celebraron todas las juntas. Las convocadas para el día 16, se celebran a las 10:00 horas (FAGONPRISA) y a las 12:00 horas (GONPRISA). Se acuerda (2.a) el cese de los administradores solidarios, (2.b) la encomienda de la gestión y administración de la sociedad a un administrador único, (2.c) la designación como tal de Moisés , que estando presente acepta el cargo, y (3) la autorización al referido administrador único para que se dedique por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social.

Los acuerdos se aprueban con el voto en contra de Amador que hace contar en el acta, a los acuerdos 2.a y 2.b, que iniciará “acciones judiciales penales, entre otros”, al 2.c, que “iniciará acciones judiciales inmediatas”, y al 3 que será “impugnado ante el Juzgado Mercantil” arguyendo que Casimiro no podía votar por conflicto de intereses. Estos argumentos se reproducen en el acta de la junta de FAGONPRISA, respecto de los mismos acuerdos ahora numerados 1.a, 1.b, 1.c y 2 (doc nº 10).

A las 14:35 horas se celebra la junta convocada por Amador, en la que se rechazan sus propuestas, entendiendo la sociedad que Casimiro no incurrió en competencia efectiva mientras ostentaba el cargo d administrador dado que el nuevo local no estaba todavía abierto y que en, todo caso, no podría competir un “bar de pinchos”con un restaurante de alta gama con estrella Michelín”.

En las juntas convocadas por Casimiro y Dámaso votan los tres socios. En la convocada por el Amador, en los puntos 1, 2 (cese como administrador y exclusión como socio de Casimiro ) votan Amador y Damaso , y en el punto 3 y 4 (requerimiento de abstención en actos de competencia y ejercicio de acciones contra Casimiro ), votan los tres socios. 

Amador presenta una demanda de impugnación de los acuerdos sociales. En concreto, el cambio de la forma de administrar FAGONPRISA y GONPRISA. Dice en la demanda

– que “el nuevo administrador está vinculado a los otros dos socios y que se le trata de excluir de la gestión por esta vía indirecta, además de tratarle desigualmente con los otros socios como demuestra la retirada de tarjetas de créditos, llaves, vehículos teléfono, etc. solo al actor, pese a ser el jefe de cocina del restaurante Serbal”.

– Respecto de la dispensa de la prohibición de competencia (puntos del orden del día 3 y 2) y en general respecto de todos los acuerdos adoptados, dado el conflicto de intereses por competencia por desarrollo de actividad análoga, conforme a los artículos 229 y 230 LSC, no debió contabilizarse el voto de Casimiro ni Damaso , de modo que debieron rechazarse lo acuerdos en las juntas inicialmente convocadas para el día 16, y aprobarse los de la convocada por el actor, inicialmente para el día 21.

Cuestiones

  1. ¿Hay infracción de la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores sociales en las conductas de Casimiro y Dámaso? ¿Es relevante que los mismos socios hubieran constituido una sociedad para cada uno de los restaurantes?
  2. Examine la validez de las convocatorias y las votaciones habidas en ellas.
  3. ¿Son válidas las dispensas de la prohibición de competencia?
  4. ¿Es relevante que los socios hubieran decidido terminar sus relaciones aunque no hubieran liquidado éstas?  
  5. ¿Es relevante la ley de competencia desleal?

Es la Sentencia JM de Santander de 24 de marzo de 2014