Planes de reestructuración (ii): perímetros que no respetan los rangos

Por Adrian Thery

Esta entrada es continuación de otra entrada titulada “Planes de reestructuración (1/2): clases que no respetan los rangos” a la que puede accederse aquí.

Si los rangos son controlables vía principio de equidad, el perímetro también

La Sentencia Carter dice que el error en la atribución del rango subordinado (en lugar de ordinario) a un préstamo participativo no supone una defectuosa formación de clases. Pero que sí supone una discriminación injusta (en la faceta del artículo 655.2.3º TRLC del principio de equidad) en el tratamiento dispensado por el plan a la Clase 2 originalmente subordinada con respecto a la Clase 1 ordinaria:

“aunque no esté expresamente prevista en la ley la impugnación del plan por cuestiones de rango concursal, dichas cuestiones son controlables a través del principio de equidad”.

Pues bien, la misma lógica resulta aplicable al control del perímetro de afectación: aunque no esté expresamente prevista la impugnación del perímetro, el perímetro también resulta controlable a través del principio de equidad. Sin embargo, la Sentencia Carter reitera que la configuración del perímetro de afectación sería plenamente discrecional y no susceptible de impugnación.

Esto es contradictorio: si las cuestiones de rango, pese a no tener un cauce específico de impugnación, resultan impugnables a través del principio de equidad, entonces las cuestiones de perímetro, que —solo en apariencia— tampoco tienen cauce de impugnación ad hoc, también deberían resultar impugnables a través del principio de equidad. El control del perímetro no es nada distinto al control de los rangos concursales. En efecto, ciertos perímetros no respetan los rangos (por ejemplo, un plan que afecte a los créditos ordinarios y no a los subordinados). Los tratamientos que infringen los rangos en contra de una clase disidente se controlan a través del principio de equidad. Si la equidad es la forma de controlar el no respeto a los rangos, y el perímetro puede no respetar los rangos, entonces el perímetro se controla a través de la equidad. No controlar el perímetro equivale a permitir que los rangos puedan ser infringidos a través del perímetro.

La impugnación del perímetro no debería realizarse a través de la formación de clases, sino a través del principio de equidad.

Primero, el término “perímetro” es un atajo lingüístico para aludir de forma abreviada e intuitiva a la división entre créditos que quedan —por su tratamiento— afectados por el Plan y los que no.

Esta división da lugar a dos controles diferenciados. Un primer nivel de control, binario, que consiste en verificar si los créditos afectados eran o no susceptibles de afectación. Este control se realiza a través de los artículos 616 y 616 bis TRLC. Pero el control de la susceptibilidad de afectación no puede confundirse con el control de los tratamientos en sí (que, por definición, se realiza a través del principio de equidad).

El peligro del atajo lingüístico consiste pues en olvidar que la expresión “perímetro de afectación” es en realidad “perímetro de afectación por los tratamientos”, pues si los créditos quedan afectados por el Plan es en función del tratamiento que este les dispensa a aquellos. Se olvida así que el ordenamiento controla, aunque por vías distintas, tanto la susceptibilidad de afectación, como la equidad de los tratamientos. En otras palabras: porque la expresión “perímetro de afectación” (empleada una sola vez y de pasada en el Preámbulo de la Ley 16/2022 y asumida acríticamente con posterioridad) no incluya de forma explícita la palabra “tratamientos” (y su consiguiente control) no significa que no encierre en sí misma este concepto y que no sean revisables los tratamientos resultantes de la elección por el proponente de qué créditos quedan o no afectados.

Por tanto, el término “perímetro” no es un concepto jurídico con entidad propia. Al igual que no excluye el control de susceptibilidad de afectación, tampoco excluye el de equidad de los tratamientos. Que un crédito afectado sea susceptible de afectación no convierte automáticamente su tratamiento en equitativo: el tratamiento de un crédito de una clase disidente debe poder medirse por comparación con el que reciben las demás clases, ya sean inter-perimetrales o extra-perimetrales, porque estas, por no ser afectadas, también reciben un tratamiento.

La no afectación es, desde luego, también un tratamiento. De hecho, es el mejor tratamiento por antonomasia. Dudar de ello es como dudar de que el negro sea un color. Si la discusión fuera puramente artística, hacer concesiones resultaría intrascendente. Pero si la discusión es jurídica y tiene claras implicaciones de equidad, por su trascendencia debería resolverse a favor de la interpretación que permite el control de la equidad. Es decir, si el TRLC no alude al “perímetro” entre sus causas de impugnación ello no significa que no puedan invocarse sus componentes: tanto la infracción de la susceptibilidad de afectación, como de la equidad de los tratamientos.

Segundo, nada en el TRLC impide que el principio de equidad pueda aplicarse entre clases intra y extra-perimetrales. La redacción de los artículos 655 TRLC y concordantes es perfectamente compatible con que el principio de equidad pueda aplicarse entre dichas clases.

Cuando el artículo 655.2.4º TRLC, al definir la APR, se fija en “si una clase de rango inferior o los socios van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho” no exige que tal clase o los socios deban ser afectados para poder aplicar la APR. De hecho, lo más normal es que el plan permita los pagos relevantes a las clases inferiores, precisamente, mediante el expediente de no afectarlas y concebirlas como extra-perimetrales.

Tercero, muchas de las características de los planes permitidas a priori por el TRLC son, desde luego, sin perjuicio del principio de equidad. Por ejemplo, la exclusión del derecho de preferencia de los socios en el artículo 631 TRLC. O la extensión de efectos del plan a otras sociedades del grupo extra-perimetrales según el artículo 652.2 TRLC. Ninguno de dichos preceptos, ni el artículo 655 TRLC, excluye la aplicación del principio de equidad. Tampoco la excluyen los artículos 616 o 628 TRLC cuando admiten implícitamente que el perímetro de pasivo afectado no sea universal.

Cuarto, el alcance normativo que se le atribuye en esta materia a un pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022 resulta, a mi juicio, desmedido. El pasaje es el siguiente:

“El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese «perímetro de afectación» y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados.”

Este pasaje no significa que el perímetro quede fuera del control judicial, pues se refiere de manera expresa al control de su delimitación.

Este pasaje tampoco significa que el control del perímetro deba canalizarse a través de la formación de clases, pues el “responder a criterios objetivos y suficientemente justificados” también resulta predicable del principio de equidad: la APR es un criterio exquisitamente objetivo; y sus excepciones, de concurrir, también lo son.

Y este pasaje tampoco significa que el perímetro deba delimitarse con carácter previo a la formación de clases. Ese pasaje da a entender que el control de las clases está relacionado con el control del perímetro, pero esa asociación lógica no dicta necesariamente un orden secuencial.

En palabras del magistrado Pérez Benítez, “no quiere decirse con ello que se trate de operaciones [la formación de las clases y la delimitación del perímetro] cronológicamente separadas —en el sentido de que necesariamente una deba preceder a la otra— sino que, conceptualmente, se trata de operaciones diferentes” (“Práctica de las reestructuraciones empresariales”, Perímetro de afectación y formación de clases en la experiencia reciente, Dir. Cohen Benchetrit, 2025).

De hecho, por definición, el perímetro deberá delimitarse sobre clases porque, de otro modo, la línea de perímetro difícilmente coincidiría con los límites reales de las clases, que serían quebradas por el perímetro. Trazar el perímetro del plan sin hacerlo sobre los linderos de las clases es tan árido como pedirle a un estudiante de historia que trace el límite entre la comunidad europea y el bloque soviético en un mapa geográfico, en lugar de en un mapa político donde se hallen ya definidas las fronteras de los estados. Así lo confirma el artículo 633.8ª TRLC cuando establece como contenido necesario del plan de reestructuración la descripción del perímetro de afectación por clases:

“Los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación.”

Este precepto es la única referencia en el articulado del TRLC al perímetro de afectación. Y permite la descripción de los excluidos “por clases”. Si la ley, en su artículo 633.8ª, prevé de forma expresa que el perímetro se describa por clases, ello implica necesariamente que las clases se hayan formado, o al menos pensado, antes que el perímetro. Un pasaje más o menos afortunado de la Exposición de Motivos, se interprete como se interprete, no puede prevalecer sobre el articulado. Y máxime sobre el único precepto dedicado normativamente al perímetro de afectación.

Quinto, resulta poco convincente que el TRLC se tome tantas molestias para garantizar un tratamiento equitativo entre las clases intra-perimetrales pero que, sin embargo, pueda estar permitiendo resultados inicuos dando carta blanca al proponente para excluir del plan a acreedores y socios afines.

En efecto, ¿qué sentido tiene exigir que los acreedores preferentes cobren íntegramente como condición para que los acreedores subordinados o los socios puedan recibir alguna distribución bajo el plan, si para evitar la APR basta con excluir del perímetro a cualquiera de estos últimos?

En palabras de Pérez Benítez (op. cit.) “son principios de la reestructuración la garantía del trato paritario de los acreedores dentro y fuera de su clase (salvo que consientan el trato inequitativo), y el reparto equitativo del sacrificio; estos principios quedarían comprometidos si no pudiera denunciarse la inequidad de la afectación”. En el mismo sentido Villoria, “nos negamos a admitir que la regla de la prioridad absoluta se pueda eludir por el sencillo procedimiento de excluir del perímetro a los pasivos a los que el solicitante no quiera afectar” (“Nuevo marco jurídico de la reestructuración de empresas en España”, Arrastre de acreedores disidentes, Dir. Cohen Benchetrit, 2022).

Si puede controlarse el agravio menor (la equidad de las asimetrías de trato entre clases intra-perimetrales afectadas) con mayor razón debe poder controlarse el agravio mayor (la equidad de la asimetría con respecto al mejor trato concebible que puede dispensar el plan: la exclusión de su perímetro).

Sexto, el hecho de que la delimitación del perímetro solo sea controlable en planes no-consensuales es la prueba acabada de que dicha delimitación solo puede enjuiciarse desde el principio de equidad. En efecto, la principal diferencia entre planes consensuales y planes no-consensuales, desde el punto de vista de su impugnación, es que los segundos son impugnables a través del principio de equidad, mientras que los primeros, no.

En este sentido, Gutiérrez Gilsanz recuerda que “el perímetro solo se puede controlar judicialmente a instancia de parte en los planes no consentidos mayoritariamente en todas las clases de créditos y sólo porque el tratamiento de clase no respete unas reglas legales que pretenden que el tratamiento sea equitativo” (“La equidad en el perímetro de afectación de los planes de reestructuración homologados”, Diario La Ley, nº 10.650, 11 de diciembre 2024). En el mismo sentido, Pérez Benítez (op. cit.) explica que “si todas las clases de acreedores aprueban el plan (…) todas las clases pueden entenderse como partes contractuales en la aprobación del plan” y, por tanto, “si el plan es consensual, el tratamiento diferente será consentido con las mayorías intraclase, por lo que no opera la exigencia de la regla de la equidad interclase”.

Es decir, la equidad distributiva solo puede revisarse en los planes no-consensuales (los únicos en los que se puede invocar el principio de equidad de los apartados 2º, 3º y 4º del artículo 655.2 TRLC), lo que significa que la distribución de valor acordada entre las clases aceptantes en un plan consensual se presume equitativa y no es revisable judicialmente (salvo que haya existido una defectuosa formación de clases y no todas las clases sean realmente aceptantes).

Por tanto, si el principal motivo de impugnación incremental de los planes no consensuales con respecto a los consensuales viene constituido por el principio de equidad, y solo el perímetro de los planes no-consensuales es revisable, entonces no es difícil concluir que la vía de control del perímetro de tales planes tiene por fuerza que ser el principio de equidad. Lo que, por otra parte, confirma que la problemática del perímetro no es una de formación de clases sino de equidad. Y explica la infra-utilización práctica por parte de los operadores de la confirmación judicial previa de clases del artículo 626 TRLC, al no ser esta un mecanismo hábil para validar el perímetro de afectación, precisamente porque en la confirmación judicial previa no se moviliza el principio de equidad sino solo la formación de clases.

La mejor doctrina ha reconocido que el control del perímetro debe realizarse a través del principio de equidad, cuanto menos en lo que respecta a la dimensión vertical del perímetro (por ejemplo, exclusión de una clase subordinada del perímetro de afectación de un plan no consensual que, sin embargo, sí afecta, entre otras, a clases ordinarias disidentes).

Así, Garcimartín, “Los planes de reestructuración: reflexiones sobre la regla de la mayoría y la regla de equidad”, Almacén de Derecho, 2024) considera la modalidad de control diferenciando entre la dimensión vertical y horizontal del perímetro “División vertical Esta separación de los créditos de distinto rango no es un problema, pues viene impuesta por la ley, y por definición está bien hecha con independencia de que el plan sea consensual o no consensual. Tampoco la delimitación del perímetro resulta muy problemática: es claro que la determinación de los créditos afectados debe hacerse respetando la regla de prioridad absoluta. No se puede incluir dentro del perímetro de afectación a una clase de rango superior si se está dejando sin afectar a una clase de rango inferior (o a los socios, en caso de no resultar aplicable la excepción a la APR del artículo 655.3 LC o el régimen especial del artículo 684 LC): es, así, palmario que no se puede imponer un euro de quita o un mes de espera a los acreedores ordinarios si los socios se quedan con algo de valor. Y, por consiguiente, es correcto decir que la delimitación del perímetro se controla a través de la regla de equidad.” En el mismo sentido se pronuncia Pulgar, «La delimitación del perímetro en los Planes de Reestructuración y su control», Diario La Ley, nº 10.584, octubre 2024: “Si se trata de una delimitación horizontal del perímetro dentro de una clase de acreedores, está claro que, atendiendo a la EM, el motivo de impugnación sería que la formación de clases de acreedores y la aprobación del plan no se han producido de conformidad con lo previsto en los capítulos III y IV de este título (art. 654.2º TRLC) por incorrecta delimitación del perímetro, que constituye el presupuesto mismo de la formación de aquéllas. (…) Sin embargo, si nos encontramos ante una delimitación vertical del perímetro, en virtud de la que se hayan excluido clases completas de acreedores, ya no nos estaríamos moviendo en un tema de formación de clases, porque éstas ya estarían formadas, siendo el modo de atacar el perímetro en estos casos, a través del principio de equidad.”

Ahora bien, si se admite que es una cuestión de equidad la revisión del perímetro en su dimensión vertical resulta difícil comprender por qué la dimensión horizontal habría de regirse por un criterio distinto. No resulta consistente.

En fin, que el perímetro no puede cabalmente ser controlable a través de la formación de clases resulta de la siguiente reducción al absurdo: las clases de un plan pueden estar impecablemente formadas y, sin embargo, existir problemas de perímetro de afectación. ¿Cómo va a poder controlarse el perímetro vía formación de clases si existe la posibilidad de que un plan tenga sus clases bien formadas y, pese a ello, su perímetro se encuentre mal delimitado? Esta prueba por imposibilidad demuestra lo circular de la proposición de que el perímetro pueda controlarse a través de la formación de clases.

Considerar que la delimitación del perímetro de afectación en los planes de reestructuración es un problema de formación de clases sería similar a decir que el abuso de mayoría en derecho societario es un problema de mayorías. El problema del perímetro es uno de tratamiento inicuo, igual que en el abuso de mayorías el problema es uno de equidad o abuso.

Es importante advertir que el problema que plantea la delimitación del perímetro no es uno de expresión de voluntades (típicamente revisable vía formación de clases), sino un problema de equidad inter-clase: ¿cómo puede controlarse mejor un problema de equidad inter-clase que a través del principio de equidad, diseñado precisamente para ello (con independencia de que sea para controlar la equidad inter-clase entre clases intra-perimetrales, o entre clases intra y extra-perimetrales)?

Séptimo, la parte intelectualmente más exigente para asumir el control del perímetro de afectación a través del principio de equidad es la relativa al control de la dimensión horizontal del perímetro.

La dimensión horizontal del perímetro sale a relucir, en particular, en planes no consensuales que afectan a créditos ordinarios tanto financieros como comerciales. No obstante, de entre estos últimos solo se incluyen los créditos de proveedores no críticos, manteniendo fuera los créditos de proveedores críticos. Frente a la impugnación por parte de los ordinarios afectados, surgen dos posibles tesis para solucionar el problema.

Con la primera tesis, el cuadro mental de muchos concursalistas asume por inercia (pues era lo habitual en los concursos más frecuentes: aquellos con liquidación fragmentada) que los créditos de los proveedores deben ser —todos ellos—ordinarios, independientemente de que sean proveedores críticos o no. A partir de ahí, aprovechando el pasaje antes citado de la Exposición de Motivos, se argumenta que las “circunstancias objetivas” de los proveedores críticos permiten hacer con ellos una clase ad hoc y que, bien formada la clase, entonces no hay problema en excluirla del perímetro por esos mismos criterios objetivos. Los criterios de formación de clases se tornan así, automáticamente, en criterios de delimitación del perímetro (de hecho, ambos criterios se hacen indistinguibles unos de otros, con los consiguientes riesgos e incertidumbres). De ahí que se diga que “el perímetro se controla a través de la formación de clases” (lo que quiera que sea que esto significa).

La segunda tesis brinda, a mi juicio, una solución jurídica rigurosa —y por tanto objetiva— que aprovecha conceptos concursales clásicos: caracterizar a los proveedores comerciales críticos como parte, junto al deudor, de contratos de tracto sucesivo (“contratos ejecutorios” del artículo 158 TRLC) que, por tanto, no generan créditos ordinarios, sino créditos contra la masa. Nótese que no solo son contra la masa los créditos originados con posterioridad a la declaración de concurso (o formalización del plan), sino también los anteriores. Y ello, en virtud de los artículos 160 y 164 TRLC pues, al igual de lo que sucedería en caso de concurso, resulta legítimo que el deudor quiera conjurar cualquier riesgo de resolución de estos contratos de tracto sucesivo, curando al efecto impagos pasados (que puedan haberse producido, por ejemplo, durante el periodo de moratoria del artículo 585 y siguientes TRLC).

Ya lo explicó magistralmente Martínez Flórez, Comentario de la Ley Concursal, artículo 61, 2004: “El problema que se plantea es el de si deben satisfacerse con cargo a la masa todas las obligaciones del concursado pendientes al tiempo de la declaración de concurso. Cuando el contrato está pendiente de ejecución íntegramente por ambas partes la respuesta es indudablemente afirmativa. La dificultad surge en el supuesto de que la parte in bonis hubiera realizado antes del concurso parcialmente la prestación asumida y que la misma no hubiera sido correspondida con una prestación parcial del concursado. No es claro entonces si debe satisfacerse con cargo a la masa íntegramente la obligación del concursado o solamente aquella parte que se corresponda con la parte de prestación que todavía no hubiera cumplido la parte in bonis al tiempo del concurso. La solución se extrae, al menos para algunos supuestos, de la propia Ley Concursal, pues los contratos de tracto sucesivo, pendientes (al menos parcialmente) de ejecución por ambas partes en el momento de la declaración de concurso pueden ser resueltos por incumplimiento del concursado anterior a la declaración de concurso (art. 62.1). Esto tiene como consecuencia que las prestaciones que el concursado no hubiera realizado antes del concurso como contraprestación de las efectuadas por la parte in bonis deban ser satisfechas con cargo a la masa. En estos casos, el contratante no concursado tiene un crédito contra la masa por la prestación o parte de prestación correspondiente a la ya ejecutada por ella antes de la apertura del procedimiento concursal. (…) El problema estriba, pues, en determinar cuándo un contrato deba calificarse de tracto sucesivo, porque entonces deberán satisfacerse con cargo a la masa todas las prestaciones pendientes por parte del concursado si es que el concurso está interesado en la continuación del negocio. La expresión «contratos de tracto sucesivo» se viene utilizando para hacer referencia a los contratos o relaciones de duración, que se caracterizan precisamente porque el cumplimiento o ejecución de los mismos se extiende a lo largo de un período de tiempo más o menos amplio con el fin de satisfacer una necesidad duradera de una o ambas partes. Ahora bien, dentro de esta categoría de los contratos de tracto sucesivo o de duración se distinguen los contratos de ejecución continuada (en los cuales una o ambas partes deben realizar una actividad de forma constante e ininterrumpida: ejemplo: seguro, arrendamiento, suministro de energía eléctrica, etc.) y los contratos de ejecución repetida, en los que se reitera varias veces una misma prestación de ejecución instantánea (p. ej., contrato de suministro de determinados bienes, cuyas entregas de cosa y precio, debe realizarse el primero de cada mes). Como la Ley Concursal alude con carácter general a los contratos de tracto sucesivo, sin distinción alguna, hay que entender que se está refiriendo a cualquier contrato de duración (de ejecución continuada o de ejecución repetida).”

El entendimiento de nuestra más autorizada doctrina establece pues que, respecto de los denominados “contratos de tracto sucesivo”, todos los créditos generados bajo los mismos pueden ser contra la masa, pues incluso el impago de los pre-concursales permitiría de otro modo la resolución contractual. En efecto, ¿cómo permitiría nuestro ordenamiento la resolución contractual a la contraparte in bonis por impago de un crédito que, aun siendo pre-concursal, no fuera contra la masa? ¿Y cómo no va a proporcionar el ordenamiento al deudor un instrumento (el pago como crédito contra la masa) para regularizar y poder mantener en vigor contratos críticos? Si el ordenamiento expropia a la contraparte in bonis su facultad resolutoria en caso de impago, ello solo puede ser a cambio de aupar el crédito impagado a la categoría de contra la masa. Precisamente con el fin de poder regularizar el pago y que la desactivación de la resolución contractual esté justificada y resulte lo más neutra posible para la contraparte in bonis.

Este entendimiento ha sido exteriorizado por nuestra jurisprudencia, de la que es buena muestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 (CENDOJ 28079110012020100652): “[C]omo señalamos en la sentencia 161/2012, de 21 de marzo, la declaración de concurso no afecta a la facultad de resolver los contratos de tracto sucesivo, de forma que, a este fin, resulta irrelevante que el incumplimiento resolutorio, del concursado o del tercero, se hubiera producido antes o después de la declaración de concurso, ya que aquella declaración no produce efectos depuradores de incumplimientos anteriores ni «expropia» (en el sentido de privación forzosa) al contratante cumplidor de la facultad de desistir unilateralmente en caso de incumplimiento resolutorio de la contraparte. Dicho de otra forma, dada la existencia de una relación unitaria, el incumplimiento resolutorio anterior a la declaración de concurso permanece y el contrato sigue incurso en causa de resolución con posterioridad a la misma.

Efectos de la continuidad del contrato de tracto sucesivo pese a la concurrencia de causa de resolución. El art. 62.3 LC dispone que «aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado».

En las citadas sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, ya abordamos la interpretación de este precepto, interpretación que ahora mantenemos. La doctrina y las decisiones de los tribunales de instancia, se habían venido mostrando divididas sobre el significado que debe darse a la expresión «prestaciones debidas» ya que, mientras un sector era partidario de que se refiere a las que «deba realizar el concursado» y, en consecuencia, a las generadas después de declarado en concurso, otro sector entendía que el precepto debía interpretarse en su sentido literal, comprensivo de la totalidad de las prestaciones sin discriminación alguna entre las anteriores y las posteriores.

Aunque el precepto adolece de falta de claridad (dada la posible utilización de la conjunción «o» en función de equivalencia), lo cierto es que el contraste con el apartado 4 del mismo artículo 62 referido a los supuestos en los que se acuerda la resolución («en cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa»), apunta a la interpretación literal de la expresión «prestaciones debidas», dado que en otro caso la previsión devendría absolutamente superflua, máxime teniendo en cuenta lo previsto en el art. 84.2. LC a cuyo tenor «tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: 5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) 6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (…)».

Ciertamente, un crédito potencialmente concursal, a raíz del mantenimiento del contrato, cristaliza en crédito contra la masa, pero ello no obedece a una decisión unilateral del suministrador, sino a la decisión que le impone un sacrificio actual y le expropia la facultad de resolver al obligarle a continuar suministrando a quien incumplió resolutoriamente sin que, por otra parte, como la realidad demuestra de forma notoria, el hecho de que el crédito sea contra la masa garantice en modo alguno el cobro.

Finalmente, esta respuesta coincide con la prevista en los arts. 68 a 70 LC para los supuestos de rehabilitación de contratos, incluso de tracto único, de préstamo, crédito y adquisición de bienes con precio aplazado y de enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, ya que, si bien no es lo mismo «rehabilitar» contratos resueltos que «impedir» la resolución de los vigentes, ambas medidas responden a una misma idea: la necesidad de que la masa -en cuyo interés se obliga a mantener los contratos en los que concurre causa de resolución- responda frente a quienes se ven privados de la facultad de desligarse u obligados a rehabilitar el contrato ya resuelto. De ese modo se cumplen las «garantías» a las que se refiere la Exposición de Motivos: «en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento» (sentencias 145/2012, de 21 de marzo y 161/2012, de 21 de marzo).”

Y continúa el Tribunal Supremo exponiendo cómo este régimen sigue vigente con el TRLC, y cómo entre el régimen (i) de mantenimiento de contratos de tracto sucesivo con impagos pre-concursales y (ii) de contratos que se rehabilitan o cuya resolución se enerva, la principal diferencia no es que no deba considerarse contra la masa toda la deuda (tanto post como pre-concursal) devengada bajo el contrato relevante para poder curar el incumplimiento y conservar el contrato; sino que para los segundos se exige además una previa consignación de dichos créditos contra la masa para la rehabilitación/enervación efectiva:

“El régimen jurídico resultante de los arts. 68 a 70 LC (en contraste con el del art. 62.3) en la concreta cuestión ahora analizada sobre el momento del pago o consignación de los respectivos créditos a que se refieren aquellos preceptos, ha quedado más clara en la redacción de los arts. 166 a 168 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo, que reproduce el contenido de aquellos artículos pero con una redacción que despeja cualquier duda sobre la cuestión, al precisar que «la notificación del ejercicio de la facultad de rehabilitación a la otra parte del contrato deberá realizarse por la administración concursal antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos, «con previa o simultánea satisfacción o consignación» de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y con asunción de los pagos futuros con cargo a la masa» (arts. 166.2 y 167.2 TRLC).

Sin embargo, la redacción del art. 164 del texto refundido, equivalente al art. 62.3 LC, es idéntica a la de este último, lo que confirma la diferencia entre el régimen jurídico, en esta cuestión, propio de los supuestos de continuación forzosa del contrato de tracto sucesivo a pesar de concurrir causa de resolución, y los de rehabilitación de préstamos, créditos y adquisición con precio aplazado, y de enervación de desahucios arrendaticios.

Aunque el texto refundido de 2020 no estaba vigente al tiempo a que se refieren los hechos de la litis, tiene en este caso un indudable valor aclaratorio, explicativo o de concreción, del significado y alcance de las normas contenidas en los arts. 68 a 70 LC de 2003”.

Es importante advertir la semejanza entre el escenario concursal y el pre-concursal. En el escenario concursal, el efecto de la declaración de concurso sobre los créditos impide el pago de los créditos concursales (a priori concursales pero que, si se busca evitar la resolución, pueden —en terminología del Tribunal Supremo— “cristalizar” en créditos contra la masa), salvo que la contraparte in bonis inste la resolución y el deudor reaccione solicitando el mantenimiento del contrato en interés del concurso, pudiendo así curar el incumplimiento mediante la regularización del impago anterior.

En el escenario pre-concursal, el impago de créditos anteriores a la formalización del plan de reestructuración puede deberse al efecto de la moratoria concursal (artículo 598 o 600 TRLC) y, al igual que en el concurso, el deudor puede tener que regularizar el impago para evitar que, pese a aprobar un plan, pueda perder un contrato de tracto sucesivo necesario. A diferencia de en el concurso, el deudor en reestructuración no tiene recurso a un juez del concurso o a una administración concursal que le habiliten expresamente a realizar dicho pago, pero su necesidad de realizar dicho pago para conservar aquel contrato esencial son exactamente los mismos que los del deudor en concurso. Y el fundamento normativo de la cristalización del crédito como contra la masa es, en ambos escenarios, el mismo: en palabras del Tribunal Supremo, la contrapartida de la expropiación de la facultad resolutoria general de la contraparte in bonis.

Esta identidad de razón permite la aplicación, en el pre-concurso, del régimen concursal de contratos de tracto sucesivo. De otro modo, en el escenario del plan de reestructuración, los administradores sociales no podrían conservar los contratos de tracto sucesivo necesarios, porque no tendrían ningún juez del concurso o administración concursal a la que solicitar autorización para poder pagar contra la masa créditos que alguien podría considerar ordinarios (por haberse devengado antes de la formalización del plan). En efecto, si los administradores hicieran dichos pagos sin que se considerase aplicable el régimen concursal de contratos de tracto sucesivo, entonces podrían estar incurriendo en responsabilidad personal o en incumplimiento del plan de reestructuración. A fin de no incurrir en dicha responsabilidad o incumplimiento del plan, preferirían perder los contratos necesarios. Todo mal.

Así pues, la única solución cabal es aplicar también en pre-concurso la disciplina concursal relativa a los efectos sobre los contratos de tracto sucesivo de la declaración de concurso (cuyo equivalente en el escenario pre-concursal es la formalización del plan de reestructuración). Si es que alguna duda podía caber de que dicha disciplina no resultaba ya aplicable en virtud de la fundamental llamada del artículo 623.2 TRLC al “orden de pago en el concurso de acreedores”. Llamada que a su vez evoca los artículos 429 y siguientes TRLC. Que a su vez evocan, entre muchos otros, los artículos 156 y siguientes TRLC, pues los efectos del concurso sobre los contratos contienen un triaje esencial entre créditos concursales y contra la masa.

¿Acaso en reestructuración no hay contratos afectados, o solo hay créditos pre-concursales pero no post-concursales? ¿Y cómo se definen los créditos pre-concursales sin definir previamente los pre-deducibles o post-concursales? La misma dicotomía que entre formación de clases y perímetro: de igual modo que no se puede decidir el perímetro sin haber antes delimitado las clases, tampoco se pueden ordenar las clases de créditos concursales sin haber antes delimitado los créditos concursales de los contra la masa (sin que exista restricción en el Libro II para afectar a créditos contra la masa, si bien no será en absoluto habitual y, en caso de ser clase disidente, con todas las salvaguardas legales, en especial la APR).

El primero de los artículos a los que integra en la disciplina pre-concursal el artículo 623.2 TRLC con su referencia al “orden de pago en el concurso de acreedores” es el artículo 429 TRLC, referido al pago de los créditos contra la masa. Y es que, si no hubiera créditos pre-deducibles en la disciplina de los planes de reestructuración, ¿qué haríamos con ellos? No por negarlos dejan de existir. Parece evidente que los créditos contra la masa existen de igual modo en los planes de reestructuración, pues si no existieran no sería posible distribuir el valor de reestructuración bajo un plan conforme prevé el artículo 623.2 TRLC, que incluye los créditos contra la masa. O, si se prefiere, tanto existen los créditos contra la masa en los planes de reestructuración como existan —o no existan— los créditos concursales: en rigor, ninguno de ellos existe al no estar realmente el deudor en concurso de acreedores. Pero ello no significa que los rangos no sean relevantes —siquiera de forma sintética— a efectos de poder formar clases en los planes de reestructuración y aplicar con dichas clases, entre otros, los tests económicos relevantes.

Sentado todo lo anterior, ¿por qué entonces pocos son aún conscientes de que este es el régimen aplicable a los contratos de tracto sucesivo? Porque todos aquellos que nos dedicamos al derecho concursal tenemos la irrefrenable tendencia a interpretar los créditos contra la masa de forma restrictiva, so pena de caer en una interpretación oportunista. Esta interpretación puede haber sido útil en el contexto de concursos de acreedores generalmente dirigidos a la liquidación fragmentada y en los que la calificación de un contrato como de tracto sucesivo podía agotar la masa de una empresa inviable. La costumbre de no ver contratos de tracto sucesivo desentrenó el ojo para detectarlos y creó el prejuicio de no asociar dichos contratos con la cristalización contra la masa de todos los créditos devengados, amén de no resultar necesario conservar dichos contratos si no existía convenio o liquidación unitaria.

Ahora bien, si no rescatamos la interpretación correcta de los contratos de tracto sucesivo como generadores de créditos contra la masa asociaremos a los planes el mismo estigma que ha marcado al concurso. Por restringir los créditos contra la masa, le extirparemos a los deudores, creyendo hacerles un favor, lo que en realidad no es un tumor sino un órgano vital para mantener sus operaciones: la capacidad de seguir pagando a sus proveedores necesarios cuando precisen seguir haciéndolo. O lo que es lo mismo, la capacidad de que los planes vayan dirigidos a afectar la estructura de capital en su sentido técnico: el concepto de «estructura de capital» busca designar a los instrumentos de capital —y también de deuda— de los inversores que financian el capital fijo de la sociedad con contratos unilaterales que no son de tracto sucesivo (típicamente socios, bancos y bonistas). Por oposición a la «estructura operativa»: las contrapartes operativas que conforman el capital circulante de la sociedad, es decir, su día a día (proveedores de bienes y servicios, proveedores de circulante y trabajadores) y que deberían quedar naturalmente excluidas del perímetro, ya sea por expresa disposición legal en el artículo 616 TRLC, o ya sea porque, bien mirado, ellos sí que titulan contratos de tracto sucesivo.

El régimen de los contratos de tracto sucesivo permite a cada deudor seleccionar (i) qué contratos son necesarios para él (y se pagan contra la masa, es decir, se excluyen a priori del perímetro porque el deudor no puede correr siquiera el riesgo de una resolución contractual), y (ii) qué contratos de tracto sucesivo no son necesarios y quiere resolver sobre la base del artículo 620 TRLC. Aun no instando su resolución formal, el deudor también puede exponerse voluntariamente al riesgo de una resolución contractual por la contraparte “concursalizando” el crédito al incluirlo dentro del perímetro (como si, de facto, el contrato ya estuviera desistido o de otro modo terminado, y sin perjuicio del infrecuente incidente que pueda instar la contraparte sobre la base del artículo 620 TRLC). Esta sería la explicación a un fenómeno que resulta habitual en la práctica: la “prestamización” de los contratos bancarios de circulante (factoring, descuento, etc.), generalmente de forma consensual con las entidades financieras a través del plan, y cuando el deudor no necesita tales contratos (o no quiere enfrentarse con dichas entidades por su mantenimiento).

Sentado el carácter de tracto sucesivo de estos contratos necesarios, no existe ya obstáculo alguno para excluir los correspondientes créditos contra la masa del perímetro de un plan no consensual que sin embargo sí afecte a créditos concursales. En efecto, el pago íntegro (a lo que equivale su exclusión del perímetro) de los créditos contra la masa de los proveedores necesarios no viola el principio de equidad: no supone ninguna discriminación en el tratamiento que reciben dos clases intra y extra-perimetrales de un mismo rango (artículo 655.2.3º TRLC), por la sencilla razón de que dichos créditos contra la masa no pertenecen al mismo rango que los créditos ordinarios de los acreedores financieros y de los acreedores comerciales no necesarios.

La equidad de atribuir un rango concursal no ordinario a los proveedores necesarios proviene de su caracterización como créditos contra la masa. Y esta caracterización proviene a su vez de dimanar tales créditos de contratos de tracto sucesivo que protegen a la contraparte in bonis a través de la mejor garantía existente en derecho: el sinalagma funcional (“sin regularización del pago no hay más prestaciones”). La atribución de un rango preferente (contra la masa) a dichos créditos no tiene su origen en una decisión de pura política legislativa (como por ejemplo subordinar a las personas relacionadas), sino que tiene su origen en una decisión legislativa con fundamento normativo: si se quiere expropiar a las contrapartes in bonis del deudor incumplidor su derecho a resolver por impago contratos de tracto sucesivo con sinalagma funcional, resulta justo que la contrapartida por tal expropiación sea que al menos la deuda incurrida se regularice y, para poder hacerlo, es preciso a su vez calificarla como contra la masa.

De esta forma queda cuadrado el sistema con coherencia. En un plan no consensual, si se afecta a un rango determinado, el mismo debe afectarse completamente, pero no puede afectarse de forma selectiva sin incurrir en discriminación e infringir el principio de equidad. Y es que, tomando un poco de perspectiva, ¿cabe realmente pensar que un plan que afectase a medio rango concursal y excluyese a la otra mitad de ese mismo rango tendría alguna oportunidad de resultar equitativo? La eficiencia es compatible con la equidad.

Ciertos autores consideran o se hacen eco de resoluciones que consideran que el principio de equidad, en su faceta de prohibición de discriminación injusta (artículo 655.2.3º TRLC), no puede aplicarse entre clases intra y extra-perimetrales de un mismo rango porque eso conduciría, supuestamente, al “absurdo” de que la exclusión del perímetro de una clase del mismo rango que otra incluida sería siempre inicua. Como se observará, apreciar que ello resulta absurdo exige ignorar el régimen de los contratos de tracto sucesivo y sus implicaciones en cuanto al rango de los créditos resultante.

Así, Valencia, El control del perímetro de afectación en los planes de reestructuración, RGI&R, nº 13, 2024, considera esto:“El control del perímetro desde las reglas de equidad obligaría a que cualquier plan no consensual fuera universal o afectara íntegramente a rangos concursales. Cuando el arrastre es vertical (los créditos ordinarios arrastran a los subordinados) tiene sentido la referencia al principio de equidad (la regla de prioridad absoluta obligaría a que los créditos subordinados no cobrasen nada si los ordinarios sufren una quita). Pero cuando el arrastre es horizontal, la aplicación del principio de equidad obligaría a incluir a todos los créditos ordinarios porque se produciría un trato no paritario en el momento en que unos créditos ordinarios estuviesen afectados (incluidos en el plan) y otros (también ordinarios) no.” En el mismo sentido, Cárdenas, “El principio de paridad de trato, la regla de la no discriminación y la regla de la prioridad absoluta: aplicación práctica”, Dir. Cohen Benchetrit, Práctica de las reestructuraciones empresariales, 2025, explica la resolución del asunto Das Photonics del siguiente modo: “En parecido sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de marzo de 2024 (Das Photonics) recuerda que la inclusión o exclusión del perímetro de deuda afectada es una decisión del proponente del plan, aunque debe responder a «criterios objetivos y suficientemente justificados», no pudiendo obedecer la exclusión de los créditos a una decisión oportunista ni arbitraria, pero sí a «criterios de diversa índole como temporales, de oportunidad estratégica, la naturaleza de los créditos, entre otros». Sobre esta base acepta la exclusión del perímetro de afectación de ciertos proveedores estratégicos. También confirma que no deben compararse los créditos afectados por un plan con los no afectados, pues llevaría al absurdo de que la impugnación siempre prosperaría.” El referido absurdo solo podría apreciarse en un mundo en el que la calificación de todos los créditos comerciales se considerase acríticamente ordinaria, incluso cuando, como es habitual, aquellos derivan de contratos de tracto sucesivo. Pero, por el contrario, en un mundo en el que, como hemos visto, pueda interpretarse que las contrapartes comerciales de un contrato de tracto sucesivo titulan créditos contra la masa, entonces lo que puede resultar absurdo es rebajar tales créditos a ordinarios y encima, para solucionar el problema auto-creado, dejar de aplicar el citado principio de equidad horizontal (discriminación injusta entre clases de un mismo rango del artículo 655.2.3º TRLC) entre clases intra y extra-perimetrales del mismo modo en que debe aplicarse entre clases intra-perimetrales. Otros autores han objetado que la tesis del control del perímetro vía principio de equidad “no resuelve el problema de la delimitación arbitraria en los planes consensuales, ni tampoco en los no consensuales respecto a la discriminación horizontal” (González Vázquez, Sobre el control judicial del perímetro de afectación, La Ley Insolvencia, nº 40, Noviembre de 2025). En realidad, como hemos visto, esta tesis sí resuelve ambos problemas y lo hace, a mi juicio, de forma coherente y satisfactoria. De un lado, no puede existir delimitación arbitraria del perímetro en los planes consensuales, por la sencilla razón de que, como hemos visto, el principio de equidad no opera respecto de los mismos (artículo 655.2 TRLC): al ser todas las clases (o “partes”) del plan aceptantes, han acordado contractualmente la distribución equitativa de valor entre ellas, sin que quepa revisión judicial de la equidad inter-clase, igual que no cabe rescisión por lesión entre las partes de un contrato.

Y, de otro lado, el problema de los créditos de proveedores críticos no recibe solución mediante la formación objetiva de una clase distinta dentro del mismo rango que, de manera mágica y automática, pueda excluirse. Sino mediante su caracterización jurídica como un contrato de tracto sucesivo generador de créditos contra la masa y, por tanto, en un rango distinto y superior, lo que justifica su exclusión sin problemas de discriminación inicua entre clases del mismo rango. Caracterización que, por otra parte, permite excluir del perímetro de forma equitativa a cualesquiera otros contratos de tracto sucesivo, que no tienen por qué ser solamente los de los proveedores comerciales críticos: pueden ser asimismo, por ejemplo, los contratos de circulante de entidades financieras —descuento, factoring, confirming, exportación, etc.— que puede resultar necesario excluir del perímetro para no afectar a la estabilidad financiera del deudor. Estos contratos de circulante cuentan con un sinalagma funcional similar al de cualquier suministro (a diferencia de las puras inversiones en deuda o capital de bancos, bonistas o socios que, precisamente por carecer de sinalagma funcional, pueden resultar afectadas por un plan de reestructuración sin comprometer la viabilidad operativa del deudor).

Con ambas tesis se llega a similar resultado práctico. Los créditos de proveedores necesarios (ya sean comerciales —de materia prima— o financieros —de circulante—) son susceptibles de exclusión del perímetro.

Pero una tesis es más previsible al recurrir a instituciones clásicas, aunque por oportunismo no siempre aplicadas, y con un método que ofrece un fundamento normativo que permite controlar el perímetro de afectación con un criterio claro, sencillo y específico: ¿es el acreedor excluido contra la masa por ser contraparte de un contrato de tracto sucesivo?

Y la otra tesis, no. No tiene mucho sentido recurrir a una regla heurística indeterminada que parezca “objetiva y comprobable” si carece de contenido concreto y de cualquier criterio que permita vincular (y revisar) la exclusión del perímetro, no solo atendiendo a una finalidad utilitarista (mantener al proveedor), sino también a la equidad del propio tratamiento (como la equidad asociada al rango contra la masa preferente que deriva de los contratos de tracto sucesivo). Máxime cuando nuestro rico ordenamiento ya brinda los contratos de tracto sucesivo, que permiten alcanzar soluciones al tiempo prácticas, justas y que, como los rangos concursales de los que forman parte, se integran de forma natural y consistente en el régimen pre-concursal.

Determinadas resoluciones judiciales ya han comenzado a reflejar la tesis de que resulta justificado excluir del perímetro a las contrapartes de contratos de tracto sucesivo.

El primer exponente de ello fue el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de 21 de diciembre de 2023 (Magistrado Ilmo. Sr. D. Guillermo Fernández García, asunto “Naviera Armas”): “Las razones de la no afección de los créditos susceptibles de quedar legalmente afectados, se exponen en el apartado 5.3 de la solicitud, en el que se indica lo siguiente: “(…) el Plan de Reestructuración no afecta a ningún crédito público, ni laboral. El resto de los créditos (señaladamente financieros) quedan afectados por el plan a excepción de los siguientes: Créditos dimanantes de contratos en vigor con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y que, por tanto, en un escenario concursal tendrían la condición de créditos contra la masa, gozarían de prioridad de cobro y serían satisfechos con normalidad de forma íntegra a fin de poder seguir contando con las prestaciones necesarias de las contrapartes. Estos créditos dimanan de relaciones o contratos operativos (esto es, de naturaleza no financiera), ya sean contratos operativos comerciales (contratos comerciales necesarios para la continuación de la actividad empresarial), o ya sean contratos operativos de circulante (líneas de circulante igualmente necesarias para el día a día de la actividad empresarial, señaladamente, los Contratos de Líneas de Confirming).” Más recientemente, en términos muy similares, la reciente Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de enero de 2026 (ponente Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza, asunto “Grupo Villar Mir”): “Acreedores excluidos del perímetro de afectación. El PR no incluye a determinados acreedores con rango ordinario por las siguientes razones: (…) b) Se trata de importes necesarios para la continuación de la actividad por ser gastos legales o financieros y demás servicios necesarios. Un eventual impago gastos legales o financieros y demás servicios necesarios. Un eventual impago de estos créditos podría dar lugar a la interrupción o ruptura de la relación, con un impacto negativo en el deudor. Se trata de créditos dimanantes de obligaciones en vigor con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento o que obedecen a una relación contractual reiterada y que, por tanto, en un escenario concursal la mayoría tendrían la condición de créditos contra la masa, gozarían de prioridad de cobro y serían satisfechos con normalidad de forma íntegra a fin de poder seguir contando con las prestaciones necesarias de las contrapartes.”

En suma, el control horizontal del perímetro es factible y puede realizarse perfectamente partiendo de la calificación de los créditos de las contrapartes de contratos de tracto sucesivo, no como ordinarios, sino como contra la masa. Por definición, respecto de estos queda justificado un tratamiento diferente y mejor que permite cumplir la función esencial de preservar los contratos necesarios a través del plan. La justificación objetiva de la exclusión de tales créditos radica, simple y llanamente, en la existencia de contratos de tracto sucesivo.

La alternativa interpretativa consiste en permitir que ciertos créditos ordinarios sean tratados de forma distinta a otros créditos ordinarios sobre la base de que su carácter “estratégico” (lo que sea que ello signifique). Pretender justificar tratamientos tan dispares recurriendo al argumento indeterminado del “carácter estratégico” de ciertos créditos ordinarios frente a otros resulta poco riguroso y convincente. Con franqueza, como abogado me resultaría mucho más cómoda esta última alternativa, pero dudo de que cumpla con los más básicos requisitos de certeza y previsibilidad como para permitir ejercer un escrutinio mínimamente serio.

Octavo, los rangos concursales son la piedra de toque de la equidad de las soluciones no-consensuales (ya sea liquidación concursal o plan no-consensual). En los planes no-consensuales, para garantizar el respeto a los rangos concursales, el ordenamiento debe evitar que dichos planes impliquen desviaciones distributivas con respecto a los tratamientos propios de cada rango concursal. Las principales formas de lograr tácticamente tales desviaciones pasan por manipular la formación de clases y/o el perímetro de afectación.

Por tanto, controlar la formación de clases y controlar el perímetro constituye el mecanismo para asegurar la equidad dimanante de los rangos concursales. Pero difícilmente puede tal control ser eficaz si el respeto a los rangos concursales no integra ni el control de la formación de clases, ni el control del perímetro.

En los planes no-consensuales, pretender controlar el perímetro con meros criterios de formación de clases es un razonamiento circular: las clases pueden estar perfectamente formadas y, sin embargo, el perímetro no. Se deja así de lado el elemento esencial: el respeto a los rangos concursales, que son el único elemento objetivo y concreto capaz de garantizar la equidad del plan no-consensual. Si el eje jerárquico de los rangos no vertebra las principales magnitudes jurídicas del plan (formación de clases y perímetro) no resultará posible valorar su equidad.

Del mismo modo que el relieve no resulta apreciable en un mapa que no refleje tres dimensiones. O del mismo modo que si se disponen copas en forma de castillo siguiendo su preferencia para recibir champán y luego se desarticula el castillo y se colocan todas las copas en un mismo plano resultará imposible distribuir (o valorar si han recibido) champán respetando su orden de preferencia.

La importancia de la verticalidad en la formación de clases (es decir, de la correcta ordenación jerárquica entre ellas como parte consustancial a las clases formadas) ha sido acertadamente puesta de manifiesto en el reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de 29 de diciembre de 2025 (asunto “Serviocio”) citando a Pérez Benítez: (…) (ii) La clasificación vertical de clases es obligatoria en todo caso, aunque la ley no lo mencione literalmente.” El Juzgado aplicó de oficio el control al rango de las clases formadas y denegó la homologación de un plan consensual y sin arrastre, no solo inter-clase, sino tampoco intra-clase. El plan afectaba a créditos de distinto rango, pero todos ellos titulados por un mismo y único acreedor, lo que no planteaba por tanto problemas distributivos de equidad. El único efecto pretendido por el proponente del plan era el blindaje de una garantía real, lo que levantó las suspicacias del tribunal, pese a que, de existir algún perjudicado, este ya podía protegerse solo a través de la impugnación contemplada en el artículo 670.2 TRLC. En cualquier caso, dejando de lado el celo con el que dicho Auto se emplea en la fase preliminar de control de oficio, lo cierto es que sus apreciaciones de fondo sobre la exigencia de verticalidad jerárquica en la formación de clases resultan particularmente lúcidas.

En definitiva, existen motivos fundados para considerar los rangos concursales como atributos esenciales de las clases a efectos de determinar si un plan de reestructuración adolece de una defectuosa formación de clases. Y también para que el perímetro resulte controlable judicialmente, y lo sea a través del principio de equidad (y no de forma circular a través de la formación de clases).

Toda la equidad del sistema concursal y pre-concursal descansa de manera fundamental sobre los rangos concursales (salvo pacto en contrario a través de los pactos de subordinación relativa entre acreedores ex artículo 435.3 TRLC, y exclusivamente entre quienes sean parte en los mismos). Por tanto, la importancia de los rangos concursales no debería relativizarse excluyéndolos del control de la formación de clases, ni del control del perímetro. El respeto a los rangos concursales forma parte intrínseca e indisociable tanto de las clases como del perímetro.

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