Por Jesús Alfaro Águila-Real

A la memoria de Aurelio Menéndez

A propósito de Arruñada, Zanarone y Garoupa, Property Rights in Sequential Exchange (November 21, 2017)

Introducción

Que facilitar los intercambios impersonales es importante para el desarrollo económico no necesita de mucha argumentación. Si las características de las partes de un intercambio son irrelevantes, el número de intercambios voluntarios – y, por tanto, beneficiosos – se multiplicará y con ello la riqueza de la Sociedad y la mejora de la asignación de los recursos que, a su vez, fomentará la especialización y la división del trabajo.

En el trabajo que resumimos y comentamos a continuación, los autores exponen con inmejorable brevedad los criterios de eficiencia para evaluar las reglas sobre transmisión de la propiedad a partir de la teoría sobre los registros elaborada por Arruñada en la última década. El conflicto es bien conocido desde el Derecho Romano: entre el verus dominus de una cosa y el tercero-adquirente de la misma ¿quién ha de ser preferido?

En el caso normal, el adquirente celebra un contrato con el dueño, de manera que no se plantea problema alguno. Pero puede ocurrir que el vendedor no sea el propietario, es decir, que se haya producido una separación entre la propiedad del bien y el control sobre el mismo. (P es el principal, A es el agente y T es el tercero que adquiere derivativamente el derecho). Según los autores – y por las razones que veremos más adelante –

…un comprador T puede no saber si está comprando al propietario P, a un agente del propietario A o a un vendedor fraudulento. Del mismo modo, el cliente, proveedor o inversor de/en una sociedad anónima o limitada puede no saber si el administrador con el que está tratando ha sido previamente autorizado por los accionistas para llevar a cabo ese negocio por cuenta de la sociedad

En otros términos, los contratos en virtud de los cuales el que actúa en una transacción de mercado está legitimado para hacerlo (su carácter de propietario del bien, de mandatario con poder o de administrador de la sociedad) permanecen, en principio, ocultos para el comprador. De forma que el problema es el mismo, en términos analíticos a la existencia de un derecho real oculto sobre el bien que alguien adquiere en el mercado (la cosa vendida había sido dada en prenda previamente a la venta).

La aplicación del principio de la seguridad jurídica lleva al Derecho a preferir al verus dominus.

De acuerdo con dicha prueba, a P se le debe otorgar un derecho a reivindicar si, y solo si, se puede suponer que no ha autorizado al Agente para transferir el activo. Mostramos que, dependiendo de la tecnología disponible, esta prueba se basará en pruebas de la existencia de una autorización explícita o implícita por parte de P…

Pero esta regla reduce el comercio de bienes sobre todo porque impone unos costes de verificación a los compradores muy elevados, costes que acaban recayendo sobre los dueños de esos bienes en forma de un precio más bajo por sus bienes. O sea, la seguridad jurídica tiene un elevado coste para la seguridad del tráfico, esto es, de las adquisiciones. Los propietarios, en tal situación, se verán obligados a vender por sí mismos – no podrán recurrir a agentes ni mandatarios – perdiéndose las ventajas de la especialización/ separación entre propiedad y control.

Cuando el propietario no es un individuo sino un colectivo, las pérdidas que la imposibilidad de recurrir a agentes causa son muy superiores. En el caso de la copropiedad o comunidad de bienes, porque los distintos copropietarios deberán actuar de consuno. Y, en relación con las personas jurídicas – como formas de propiedad supraindividual – porque carecen de capacidad de obrar y han de actuar necesariamente a través de representantes (órganos), de manera que la actuación del colectivo por sí mismo es, a menudo, impracticable. En los términos que emplean los autores, la separación entre propiedad y control es inevitable. De ahí que los propietarios – los veri domini – querrían ex ante garantizar a cualesquiera adquirentes que no reivindicarán las cosas vendidas en determinados contextos y circunstancias.

El Derecho contienen numerosas reglas de este tipo. Los autores se fijan en dos tipos de

mecanismos para dar publicidad a los términos del contrato en virtud del cual se ha producido la separación entre la propiedad y el control de los bienes

que son objeto de transmisión posterior en el mercado. Estos son, naturalmente, los registros  de bienes y de personas pero también existen otros mecanismos que “publican” que el propietario ha autorizado la separación entre la propiedad y el control. Singularmente, que la transacción se celebre “a la vista de todo el mundo”, esto es, en establecimientos abiertos al público (art. 85 C de c) o en “ferias, mercados” etc. Ambos son mecanismos para dar publicidad al “consentimiento” del verdadero dueño de una cosa respecto de la venta de la misma por alguien que no es él mismo, porque, en esas circunstancias, es en el interés colectivo de los dueños de esas cosas, reducir los costes para los potenciales adquirentes de verificar que están “comprando bien” y que el verdadero dueño no reivindicará la cosa. Porque sólo en este caso, podrán los verdaderos dueños servirse de intermediarios para poner sus bienes en el mercado lo que es tanto como limitar la extensión del mercado a la aldea y a sus convecinos. Es decir, si los dueños de las cosas vendidas por cualquiera a un tercero no pueden reivindicar del tercero, nadie se separará de sus bienes si no recibe el precio de los mismos simultáneamente.

Pero la tecnología jurídica disponible es más amplia. Además de los registros y de la publicación derivada de llevar los bienes al “mercado” empleando intermediarios, el Derecho recurre a otras tecnologías tales como la incorporación del derecho a un documento (lo que hace más o menos fungible quién sea el poseedor) o la atribución originaria – no derivativa – de la propiedad al “agente”, como en la especificación del art. 383 CC, es decir, generando una cosa nueva en la cabeza del “agente” de forma que la conexión entre P y T desaparece: la adquisición de T ya no trae causa del derecho de propiedad del dueño de la materia empleada por el artífice que, por tanto, no es “agente” de P.

Centrándonos en los registros,

el Registro de la Propiedad permite al tercero conocer a bajo coste que el que le está vendiendo el bien está legitimado para hacerlo, bien porque es el propietario según el registro, bien porque tiene autorización – poder – del propietario. El Registro Mercantil garantiza al cliente de una sociedad anónima que adquirirá la propiedad de los bienes que esta compañía le venda si el contrato se ha celebrado con el que figura como administrador de esa sociedad en el Registro Mercantil o al que suscribe un aumento de capital que se convertirá en accionista si el contrato de suscripción aparece firmado por el que figura como administrador en el Registro.

Obsérvese, sin embargo, que mientras el registro de bienes publica quién es el propietario – no quién está autorizado a disponer –, el registro de personas – el registro mercantil – es, en realidad, un “registro de poderes”, es decir, publica quién puede obligar y disponer del patrimonio separado que es la persona jurídica inscrita. Por tanto, el registro de la propiedad, por sí solo, no permite “la especialización entre la propiedad y el control de los activos”. Lo que permite es identificar al titular del derecho. En realidad, en la concepción que tiene del Registro de la Propiedad Arruñada, el Registro sí permite determinar quién está autorizado para disponer de qué porque el Registro de la Propiedad, como registro de derechos, “organiza todos los consentimientos” relevantes, es decir, refleja que todos los potenciales P han dado su consentimiento. Pero, a los efectos que ahora importan, el registro mercantil, sin embargo, si que permite la separación porque identifica al titular – la sociedad anónima – y al que puede vincular ese patrimonio. En realidad, el Registro Mercantil, históricamente, era el registro de los comerciantes y de sus agentes. Cuando se inscriben personas jurídicas se extiende la misma tecnología a patrimonios separados que, naturalmente, han de ser identificados.

Dicen los autores

Supongamos que P puede dar aviso público explícito de los términos del contrato de origen a un costo razonable, por ejemplo, archivándolo en un registro al que T pueda acceder a bajo costo. En ese caso, se puede probar que es eficiente otorgar a P un derecho a reivindicar la cosa de T si, y solo si, ha notificado que A no está autorizado para disponer del activo.

Exactamente el supuesto del art. 285-286 C de c respecto del factor inscrito en el registro mercantil y el factor notorio en la famosa interpretación de Aurelio Menéndez (“Auxiliares del empresario”, Revista de Derecho Mercantil, nº 72, 1959, pgs. 269-305). Si P ha puesto al frente de su establecimiento a A – ha separado la propiedad del control –, T, que contrata con A, quedará protegido en su adquisición salvo que P hubiera avisado públicamente de que A no está autorizado, lo que puede hacer inscribiendo al factor en el Registro Mercantil y limitando expresamente sus poderes.

Este mecanismo hace posible… tanto la especialización entre propiedad y control como el comercio impersonal- porque elimina los incentivos de P y A para coludirse contra T.

Este incentivo existe. Es decir, el propietario de una cosa puede confabularse con un agente (consilium fraudis) para permitir que el agente venda la cosa al tercero y aducir, después, que el agente no era tal y que se trataba, en realidad, de un ladrón o un receptador.

Pero la posibilidad de un “aviso público explícito” permite también eliminar

 el incentivo de T para tratar con A independientemente de si A contaba o no con la autorización de P,

como ocurre en el caso de que el tercero que sospecha que A le está vendiendo mercancía robada, le pide a A desplazarse para celebrar la compraventa a, por ejemplo, Italia, donde P no podría reivindicar en ningún caso.

Lo más interesante de este análisis estriba en la idea de “aviso público explícito” y que el aviso, según los autores, no es de que el agente cuenta con la autorización, sino al contrario, que el agente no está autorizado para realizar esa transacción por el propietario del bien, lo que nos indica que los autores están dando por supuesto que a P, el propietario, le es imputable de alguna forma la creación de la apariencia de que A tenía autorización – estaba legitimado – para disponer. En el caso de los administradores sociales o de los factores, la imputabilidad de la apariencia está clara: están al frente del negocio por voluntad de P. Pero fuera de estos casos la solución no es tan obvia.

El análisis de los autores es, sin embargo, correcto. Lo que los juristas formulamos diciendo que P ha creado de forma imputable la apariencia de que A estaba autorizado para vender, los autores lo formulan diciendo que P ha separado voluntariamente la propiedad del control. En efecto, al nombrar a A administrador o factor han separado la propiedad de sus bienes del control de los mismos que corresponde, normalmente, al administrador o factor de un empresario.

¿Qué pasa si no es posible para el propietario dar un “aviso público explícito” de la falta de autorización del agente?

Dicen los autores

Supongamos luego que P no puede dar aviso público del contrato de origen, por ejemplo, porque desarrollar un registro es demasiado costoso. En ese caso, mostramos que es (en el mejor de los casos) eficiente no otorgarle a P un derecho de propiedad si dadas características verificables del activo, o del mercado donde se comercializa, existe una alta probabilidad de que P separe la propiedad y el control del activo, lo que implícitamente autoriza a A para transferirlo a terceros. En igualdad de condiciones, es más probable que así sea, cuanto mayores sean las ganancias derivadas de la especialización de la propiedad y el control de los activos, y menores sean las oportunidades potenciales del agente para coludir. Un ejemplo de cómo se aplica esta regla en la práctica es la adquisición a non domino de los bienes vendidos en establecimientos abiertos al público… o la usucapión

Conclusión: cuándo la formalización aporta valor y cuándo no lo hace

Los autores extraen una segunda consecuencia importante y es esta que los mecanismos jurídicos para formalizar propiedades y empresas son eficientes productivamente (en abstracto), es decir, favorecen el comercio al permitir el empleo sistemático de agentes – la separación entre propiedad y control – y reducir los costes de verificación de los poderes por parte de los terceros, de manera que no debemos despreciar a la obligación de registro – en el Registro de la Propiedad – e inscripción – en el Registro Mercantil – como simple burocracia. Más bien al contrario: estas instituciones añaden valor al facilitar los intercambios impersonales.

Trabajos como éste permiten que nos formulemos con más precisión las preguntas sobre la función del Registro Mercantil en particular. Si lo que se ha expuesto más arriba es correcto, el Registro Mercantil es un registro de patrimonios separados que requieren de una identificación y de “poderes” a favor de los individuos que pueden vincular esos patrimonios con terceros. La naturaleza de las inscripciones registrales y sus efectos, por tanto, no pueden ser los mismos para todas ellas. Fuera de la identificación del patrimonio separado (y, por razones históricas, del capital social) y de los administradores sociales, la inscripción de la totalidad del contrato de sociedad que genera la persona jurídica – el patrimonio separado – con las aportaciones de los socios no se justifica desde la teoría de los registros que, en un aspecto concreto, se acaba de exponer. Los contratos tienen eficacia relativa. Son los poderes y las titularidades lo que deben ser objeto de publicidad para hacer posible la separación entre propiedad y control.  Cuando Arruñada y sus coautores se refieren al “contrato precedente” (a la relación entre el titular de los bienes y el agente), se refieren, en realidad, a la atribución de un poder, no al contrato del cual surgen las facultades representativas (mandato, arrendamiento de servicios, contrato de trabajo, contrato de administración). En relación con estos contratos y, en general, los contratos que unen a los propietarios entre sí – en el caso de que sea un colectivo -, no hay ganancia alguna para la seguridad del tráfico y para la expansión del comercio impersonal de su formalización.


Foto: Monasterio de Oseira, Orense.