Por Jesús Alfaro Águila-Real

El Derecho de Sociedades entre el Derecho de Obligaciones y Contratos y el Derecho de Cosas

El Derecho de Cosas es básico para comprender adecuadamente el Derecho de Sociedades. Pero el punto de partida no son las sociedades de personas sino las sociedades de estructura corporativa porque el Derecho de Sociedades contemporáneo surge por la fusión de las formas contractuales societarias con la corporación como forma de propiedad supraindividual. El Derecho de Sociedades contemporáneo no es una simple actualización del Derecho de Sociedades medieval. Es un edificio formado a partir de dos grandes bloques constructivos: el Derecho de Contratos – el contrato de sociedad – y las reglas sobre la propiedad colectiva: la copropiedad y la personalidad jurídica. La personalidad jurídica, como categoría conceptual de un tipo de propiedad no individual se forma a partir de la idea de la corporación. En fin, el Derecho de Sociedades se moderniza cuando incorpora la corporación – la persona jurídica – a la estructura patrimonial de todas las formas societarias y quedan con una aplicación residual las normas sobre la comunidad de bienes o copropiedad. Pues bien, las diferencias “dogmáticas” en el Derecho de Cosas del common law y el Derecho continental condujeron a la separación en algunos rasgos importantes de la business corporation norteamericana y la sociedad anónima europeo-continental.

Las corporaciones se inventaron por los romanos – y se desarrollaron por el Derecho Canónico – como una nueva forma de organizar la propiedad de conjuntos de bienes atribuyéndolos a sujetos distintos de los individuos. Para lo cual hubo que inventar, en primer lugar, la idea de que alguien que no era un individuo ni un grupo de individuos podía ser titular de un patrimonio. La existencia de “bienes comunales” que pertenecían a corporaciones territoriales como los municipios y la personificación del “templo” en las civilizaciones antiguas, ayudaron a consolidar tales constructos mentales.

La conexión de la corporación con el Derecho de Sociedades se produce definitivamente cuando se aplica la idea de la corporación –el sujeto inventado – al desarrollo de empresas mercantiles por un grupo de individuos. Los comerciantes socios dejan de poseer en común – en copropiedad – los bienes que aplican al comercio y se convierten en miembros de la corporación comercial que será – la propia corporación – la que ejerza el comercio. Es decir, los comerciantes se convierten en miembros de la corporación comercial que es la que ejerce en su propio nombre la actividad empresarial.

Esta es la diferencia fundamental entre las “nuevas” corporaciones comerciales y los antiguos consulados mercantiles. Las empresas se convierten en corporaciones semejantes a las formadas por los vecinos de una Villa – la corporación municipal – los practicantes de una profesión u oficio – gremios, consulados – o los que formaban parte de una Orden religiosa o militar o los colonos que se asentaban en Norteamérica como súbditos del rey de Inglaterra.

Lo que diferencia esas corporaciones políticas, religiosas o territoriales de las corporaciones comerciales que florecen a partir del siglo XVII radica no sólo en la actividad a la que se dedican – ejercicio del comercio por cuenta de la propia corporación – sino también en el carácter voluntario de la asociación de los individuos que se convierten en miembros de la corporación (en titulares residuales del patrimonio común). Por eso el Derecho de las Corporaciones comerciales está vinculado al Derecho de Sociedades: la corporación es la forma de crear, mediante un contrato, un patrimonio separado y común que no se asigna en copropiedad a los miembros sino a una persona ficta.

Por tanto, abordar el Derecho de Sociedades a partir del estudio del Derecho de Cosas, singularmente, de la propiedad, resulta prometedor para comprender con más exactitud y precisión las instituciones societarias que se han examinado tradicionalmente sólo desde la perspectiva del Derecho de obligaciones y contratos y, lo que es peor, equiparando las personas jurídicas a los individuos de carne y hueso, esto es, asimilando el Derecho de Sociedades al Derecho de la Persona. La persona jurídica pertenece al Derecho de Cosas, no al Derecho de Personas, en concreto, al estudio de la propiedad colectiva o supraindividual y no al estudio de las personas colectivas puesto que, en la naturaleza, no existen personas colectivas.

La propiedad supraindividual y la perspectiva evolutiva de la propiedad

En el análisis de la propiedad colectiva, la perspectiva de análisis más prometedora es la funcional-evolutiva. Porque la propiedad supraindividual requiere de cierta organización entre los individuos que comparten los bienes de que se trate. La forma más simple de organización es la copropiedad o comunidad de bienes y su semejante para grupos grandes que es la institución de los bienes comunales o “del común”. La forma intermedia – en complejidad – es el patrimonio conyugal y familiar (herencia) y las formas más complejas pasan por interponer entre los individuos y los bienes a una persona jurídica lo que requiere de reglas de gobierno – de una organización – que permita, en último extremo, hacer fungibles a los individuos y vincularlos entre sí exclusivamente en su condición de cotitulares de los bienes que forman el patrimonio respecto del que ostentan derechos residuales. Como hemos explicado en otro lugar, tal elevación de la complejidad es imprescindible sólo cuando se pretende explotar el patrimonio mediante la producción de bienes y servicios para el mercado. De esta forma se enlazan el contrato de sociedad y la cotitularidad de un patrimonio. El Derecho de Sociedades proporciona el mecanismo para organizar las relaciones entre los miembros del grupo respecto de los bienes – del patrimonio – que son de titularidad del grupo.

Se explica así que existan personas jurídicas – patrimonios separados – que no pertenecen a un grupo de personas organizadas societariamente (personas jurídicas fundacionales). Especialmente cuando el conjunto de bienes no han sido aportados por individuos concretos, la “propiedad” supraindividual de ese patrimonio no requiere convertir a los individuos que se beneficiarán de esos bienes en miembros de la organización ni hacerlos participar en su gobierno. Basta con reconocerles derechos sobre los frutos de ese patrimonio. La idea de persona jurídica y la de corporación, al fingir un sujeto de Derecho que funge como si fuera un individuo puede aplicarse a los casos en los que el patrimonio separado no ha sido formado mediante una puesta en común de aportaciones individuales, en cuyo caso, no están indicadas las reglas de gobierno de dicho patrimonio que “imitan” a las del gobierno de la comunidad de bienes – copropiedad- o de la propiedad individual.

El contrato de sociedad sólo es imprescindible cuando un grupo de individuos decide voluntariamente perseguir un objetivo común y contribuyen al mismo aportando bienes de su patrimonio individual para formar uno afecto a dicho objetivo. Recíprocamente, la sociedad no requiere funcionalmente de la formación de un patrimonio común a los socios y separado del individual de éstos. Hay muchos objetivos comunes a los miembros de un grupo cuya consecución no requiere que se forme un patrimonio común y separado del patrimonio individual de cada uno de los miembros del grupo. Por ejemplo, explotar un inmueble mediante su arrendamiento.

En fin, la idea – el concepto – de la personalidad jurídica supone un gran avance porque, gracias a ella, pueden aplicarse a patrimonios que son de titularidad del grupo las normas de la propiedad individual porque la corporación es considerada, precisamente, como una “persona ficta” que funge a efectos jurídicos como si fuera un individuo y que tiene duración indefinida. Por tanto, la idea de personalidad jurídica es un gran avance de los Derechos reales al permitir la aplicación de las normas de la propiedad individual (en los contratos que relacionan a ese patrimonio con otros patrimonios) a conjuntos patrimoniales que pertenecen a una pluralidad de individuos, precisamente y como acabamos de ver, las situaciones más prometedoras para avanzar el bienestar social del grupo (sobre todo en materia de cobertura de riesgos pero, en general, siempre que se trata de producir bienes públicos) pero, a la vez, más difíciles de gobernar eficientemente como demuestra la literatura sobre los bienes comunales y los trabajos, en particular, de Elinor Ostrom.

La creación del concepto de propiedad en la mente de los humanos

La institución de la propiedad sirve para reducir los conflictos entre los miembros de un grupo por el uso de los bienes

(para lo que sigue v., Pascal Boyer, How Natural Selection Shapes Conceptual Structure: Human Intuitions and Concepts of Ownership, 2015 (de donde proceden las citas literales en este apartado y resumido aquí). Mukesh Eswaran and Hugh M. Neary, An Economic Theory of the Evolutionary Emergence of Property Rights American Economic Journal: Microeconomics 2014, 6(3): 203–226), resumido aquí; otros autores, v., Chang/Smith citados más abajo, dicen que la institución de la propiedad sirve al interés de los humanos en utilizar las cosas pero, con ser correcto, tal apreciación es demasiado imprecisa porque la posibilidad de utilizar las cosas no hace referencia al entorno natural y social que nos impediría hacerlo y que es el que dibuja los rasgos y contornos de la propiedad)

El punto de partida es cultural, como en todas las grandes instituciones jurídicas: una construcción mental, un “concepto” compartido por los miembros de un grupo humano que les permite actuar de forma coordinada y responder a las presiones selectivas que, sobre la conducta, genera el entorno en el que viven los individuos.

La idea de la propiedad hace referencia a una representación mental (concepto/construcción mental) común a un grupo de individuos en relación con las cosas. Si algo es de alguien, los demás miembros del grupo deducen que ese alguien tiene derecho a excluir a los demás de la utilidad de esa cosa. Una concepción completa, esto es, considerar la propiedad como institución, exige que esa representación mental alcance a otras cuestiones: cómo se adquiere la propiedad de algo; cómo se transfiere y cómo se pierde además de la descripción de las facultades del propietario y la delimitación de lo que puede ser objeto de propiedad.La psicología evolutiva ha demostrado que los niños, desde edades muy tempranas, comprenden la idea de propiedad y actúan de acuerdo con ella.

La eficiencia de la propiedad para reducir los conflictos entre los miembros del grupo (y favorecer la cooperación)

Asignar la propiedad (de acuerdo con criterios que van, sobre todo, de la ocupación a la producción de la cosa como formas de adquisición originaria de la propiedad al intercambio voluntario como forma legítima de adquisición derivativa v. art. 609 CC) reduce los conflictos entre los miembros del grupo.

La ventaja evolutiva de la idea de propiedad consiste en que asignar la propiedad de bienes respecto de cuyo consumo hay rivalidad (los bienes “privados” en la jerga de los economistas) “optimiza la extracción de los recursos” de la naturaleza (alimentos, cobijo) y de la Sociedad (compañeros sexuales o aliados). Los humanos, como especies ultrasociales

pueden extraer mejor los recursos de sus entornos si evitan una guerra hobbesiana de todos contra todos, en la que… cada elemento debe extraerse del entorno bajo amenaza de peleas con otros o del robo por parte de otros congéneres. Esa puede ser la razón por la cual este supuesto “estado de naturaleza” no es realmente muy natural. Los seres vivos la evitan… a través de la coordinación, es decir, una amplia clase de estrategias en las que la mayoría de los seres vivos establecen y se guían por alguna norma de extracción de recursos; por ejemplo, el primer agente que ocupe un territorio lo conservará, de modo que los otros han de buscarse otro lugar (Maynard Smith 1982). La selección natural ha de favorecer esta coordinación porque aumenta la aptitud – y las posibilidades de supervivencia – de cada individuo (no de los grupos): “La presión para las normas de coordinación es especialmente aguda en humanos, que son más dependientes que cualquier otra especie en la interacción con sus congéneres para adquirir recursos de su entorno, y han desarrollado las capacidades requeridas para una coordinación sofisticada en tareas como la guerra, la caza o la coparentalidad”.

La varianza en la extracción individual o colectiva (por una pareja o un subgrupo dentro del grupo) hace intuitivo que se desarrollaran tempranamente normas – conceptos o construcciones mentales o psicológicos – sobre intercambios, primero en forma de regalos recíprocos y, después, de trueque pero también normas sobre reparto igualitario y, por tanto, de gobierno y gestión colectiva de la propiedad de los bienes. Interesante es que estas intuiciones son distintas – específicas – para cada tipo o género de recursos. Por ejemplo, no tienen por qué ser idénticas para el apareamiento, para la recolección, la caza o para la fabricación de herramientas. Cabe esperar tal especificidad porque los beneficios de la cooperación y el riesgo de disputas es muy diferente en cada uno de esos ámbitos. Y más interesante es cómo se generan normas sociales para asegurar el respeto por la propiedad, es decir, cómo se generan las intuiciones y motivaciones que llevan a los miembros de un grupo humano a reprochar al ladrón apoderarse de lo que no es suyo y obligarle a devolverlo como un nivel de coordinación superior a partir de una motivación egoísta (recuperar lo que es nuestro y nos ha sido arrebatado). Pascal Boyer dice que es “la historia del objeto” la que permite la elaboración mental de las normas correspondientes´: quién lo encontró, qué hizo con la cosa, a quién se la dio, quién la tiene ahora…

la coordinación requiere motivaciones compatibles, pero también información compartida. Requiere que, una vez que el agente X haya extraído el recurso R, la mayoría de los terceros que no estuvieron presentes durante la adquisición del recurso adopten la misma estrategia de no interferencia que las partes presentes. En otras palabras, requiere alguna señal que resuma lo que se puede deducir de la historia de la adquisición y desencadena motivaciones relevantes en otros agentes (Esto se logra en los humanos)… a través de la comunicación oral de la conexión entre un individuo y la cosa poseída

¿Qué circunstancias del entorno hacen “saltar” la intuición de la propiedad?

Con un ejemplo – un chiste que te adelanto que voy a contar en la cena a la que vamos a asistir los dos – Boyer considera definitivas la extracción de utilidad – en el caso del chiste, “triunfar” socialmente en la cena – y la rivalidad en el consumo – si tú cuentas el chiste yo ya no podré contarlo – Con estas dos “pistas”, unidas a los datos sobre la historia de la cosa – en el caso, quién de los dos contó el chiste primero – la idea de propiedad se genera en nuestro cerebro y los costes de coordinación de la conducta se reducen.

Este planteamiento de Boyer, sin embargo, no da cuenta del surgimiento y evolución de la propiedad supraindividual. Es decir, en este tipo de estudios se echa de menos explicar las presiones selectivas – selección natural – que condujeron a que en los grupos humanos pre-neolíticos buena parte de los bienes no fueran objeto de propiedad individual sino de propiedad supraindividual. Es que se consideraban, en muchos sentidos, de todos los miembros y, por tanto, no eran susceptibles de apropiación individual. Pues bien, a partir de la idea de cómo surge la construcción mental de la propiedad (“es” de alguien lo que ese alguien ha encontrado – ocupación – o ha cazado o ha fabricado) es difícil imaginar que se desarrollara en los cerebros humanos la idea de la propiedad individual de partes de la Naturaleza. Más bien, el constructo mental debía ser la idea de que, en tanto alguien no se apropiara de ellos, esos bienes eran “de nadie” y, del “de nadie” debió de evolucionarse al “de todos”. Si este “todos” no estaba bien definido, es mejor hablar de propiedad supraindividual que de propiedad colectiva. Por tanto, junto a la idea de propiedad individual por ocupación o aplicación de trabajo,

  • el creciente control de estos grupos humanos sobre el entorno natural inmediato,
  • unido al reparto igualitario de los alimentos más ricos energéticamente pero que habían sido “ocupados” por individuos concretos trabajando en grupo (la caza);
  • el desarrollo de la idea de propiedad individual por ocupación o aplicación de trabajo y
  • el aumento de la complejidad social (aumento del tamaño de los grupos y, por tanto, incremento de la rivalidad en la extracción de bienes del entorno inmediato)

debieron contribuir, conjuntamente a la formación del constructo mental de la propiedad supraindividual y a la elaboración de reglas de gobierno de la explotación de tales bienes. Es en este marco en el que la corporación y la personalidad jurídica pueden encajar como un producto de la evolución cultural. En dicha evolución, es probable que se produjera una suerte de especialización en función del objeto de la propiedad y la eficiencia de la propiedad individual o supraindividual para alcanzar los objetivos seleccionados por el entorno. Por ejemplo, aunque la propiedad individual permite a los individuos cubrirse frente a los riesgos (les permite ahorrar), es probable que la cobertura de los riesgos se optimice si las actividades correspondientes se realizan colectivamente y, por tanto, el ahorro se produzca también colectivamente. No es raro, pues, que los templos más antiguos fueran almacenes de grano que aseguraban la existencia de alimentos en épocas de escasez.

Los sistemas jurídicos y el concepto de propiedad

Esta concepción evolutiva de la propiedad nos debería permitir avanzar en el análisis de la propiedad supraindividual. Para hacerlo, en relación con los sistemas jurídicos, es de gran utilidad el trabajo de Chang, Yun-chien and Smith, Henry E., An Economic Analysis of Civil versus Common Law Property (February 17, 2012). Su planteamiento puede resumirse diciendo que los dos grandes sistemas jurídicos (el Derecho continental – civil law – y el Derecho anglosajón – common law – ) difieren aparentemente mucho en cómo conciben la propiedad pero, si se examina la cuestión con más detalle, se comprende que las diferencias no son estructurales sino de estilo. Si se adopta una perspectiva funcional como hemos hecho aquí, la institución de la propiedad debe tener grandes semejanzas estructurales en todas las sociedades humanas complejas porque la función que cumple (reducir los conflictos en relación con el uso de los bienes) impone severas restricciones a los rasgos más básicos del modelo de Derecho de Cosas. Lo interesante para el objeto de esta páginas es que la estructura de la propiedad supraindividual (copropiedad o comunidad de bienes y corporación o personalidad jurídica) también ha de ser semejante en los distintos sistemas jurídicos y que las diferencias deben ser únicamente – como dicen Chang y Smith – de “estilo”. En ambos casos, la corporación o la personalidad jurídica traslada las reglas de la propiedad individual – en las relaciones entre ese patrimonio y terceros – a conjuntos de bienes que son de titularidad supraindividual y ordenan y gobiernan esos patrimonios mediante la participación de los miembros de la corporación.

Los rasgos básicos del derecho de propiedad y las diferencias de estilo

son tres según los autores citados: el derecho a excluir a los demás en relación con el bien objeto de propiedad; la sucesión en la posición de titularidad y el efecto erga omnes, absoluto o real  (in rem effect). Pero, fuera de esa estructura básica, las diferencias de “estilo” – por usar la expresión de Chang y Smith – pueden ser muy extensas y estables en el tiempo porque los “intereses en las cosas” pueden articularse jurídicamente como “derechos subjetivos” de formas muy variadas. Es más, como señalan los autores, es en el ámbito del Derecho de Cosas donde cabe esperar que las diferencias entre grandes sistemas jurídicos se mantengan en el tiempo por razones

  • de dependencia de la trayectoria (path dependence) y
  • economías de red
  • además de los elevados costes fijos iniciales de establecer un sistema de reglas sobre la propiedad y
  • el enorme valor que tiene que sea de conocimiento común a los miembros de un grupo y
  • sea aplicado por un tercero independiente de los que se disputan el uso de bienes.

Y es cierto que el Derecho de Obligaciones y Contratos (o el Derecho de Familia o el de Sucesiones o el de la responsabilidad extracontractual que son las restantes ramas fundamentales del Derecho Privado) se ha “unificado” en muy superior medida al Derecho de Cosas. Las dos grandes familias de Derecho Europeo – el common law y el civil law – han influido notablemente en los sistemas jurídicos de la propiedad de todo el mundo vía colonialismo (América) e influencia intelectual (Asia) y han mantenido, sin embargo, significativas diferencias a pesar del transcurso de siglos de contactos entre ambas.

La diferencia más importante se encuentra en la forma en que se delimitan los derechos sobre los bienes

… el Derecho anglosajón define la propiedad como una forma robusta y duradera de posesión (posesión +), mientras que el Derecho continental define la propiedad directamente en términos de “plenos derechos” sobre una cosa, de forma que cualquier otro interés sobre esa cosa se determinan a partir del dominio o propiedad plena”

Es decir, el Derecho continental comienza con la propiedad plena que abarca todos los intereses imaginables sobre un bien. Un propietario es el que tiene derecho a todos los flujos – frutos – del bien y a recibir su valor capitalizado transmitiéndolo. Los demás derechos reales – distintos de la propiedad – son “derechos en cosa ajena”, esto es, derechos de menor rango y extensión. Además, éstos derechos en cosa ajena son numerus clausus (los particulares, mediante contrato, no pueden crear nuevos derechos reales) y eficaces erga omnes (su respeto no requiere de la voluntad de los terceros). Hay, pues, una fuerte estandarización de los derechos sobre cosas, una estricta separación entre derechos reales y derechos de crédito, un concepto unitario de propiedad por referencia al cual se definen los restantes intereses en el uso o extracción de utilidad de las cosas y, finalmente, se conciben los derechos de propiedad como relaciones entre personas y cosas.

Por el contrario, el origen feudal del common law y su conformación evolutiva lleva a que los derechos reales se definan mediante la tipificación de contratos obligatorios entre dos sujetos en relación con un bien

“… en el feudalismo, el foco se ponía en las relaciones personales y los servicios recíprocos… La propiedad en Derecho anglosajón se funda en la institución – feudal – de la “puesta en posesión” – seisin – en el sistema feudal… el Rey era el único propietario… y de esa propiedad total se extrajeron intereses jurídicos parciales: a cambio de derechos de explotación de la tierra, el aparcero estaría obligado a prestar servicios al señor. Estos servicios comenzaron siendo personales de carácter militar, pero fueron gradualmente suplantados por obligaciones monetarias. El aparcero, a su vez, podía “subenfeudar”, esto es, reconocer derechos de uso o explotación que le correspondían a él a campesinos, por ejemplo”)

Los concretos contratos definen el uso o la facultad concreta que se atribuye al titular del derecho. Así, si el vasallo reconocía al señor el derecho a recibir determinados servicios personales o monetarios a cambio del reconocimiento del derecho del vasallo a usar de las tierras, el common law no partía de que el Señor o el vasallo fueran propietarios y el otro tuviera un derecho sobre cosa ajena. El common law conduce así a la fragmentación de la propiedad y a la multiplicación de derechos sobre las cosas que, no obstante, se tipifican o “normalizan” para reducir los costes de transacción.

Es decir, que por razones históricas

“el Derecho continental sobreenfatiza el interés en usar genéricamente la cosa mientras que en el common law la preocupación son los intereses jurídicos particulares”,

esto es, cómo proteger jurídicamente intereses en utilizar en una forma concreta unos bienes.

La superior racionalidad del civil law se aprecia a primera vista y procede de que puede construirse sistemáticamente, de forma que se eviten solapamientos en los derechos de distintos individuos sobre una misma cosa y, a la vez, lagunas, esto es, que existan derechos sobre los bienes que queden sin asignar. Al estar tipificados y ser numerus clausus, pueden transferirse a bajo coste y puede ponerse en marcha un sistema de registro tan perfecto como se desee (en recabar “los consentimientos” de todos los titulares de derechos como dice Arruñada).

A cambio, el modelo continental es muy rígido y exige de la intervención completa del legislador para extender los efectos de los derechos reales (eficacia erga omnes) a nuevas “cosas” o a nuevos aprovechamientos posibles de los bienes. Dicen Chang/Smith que una gran ventaja del estilo del common law al concebir la propiedad como relaciones entre titulares de derechos de uso sobre bienes es su mayor flexibilidad para encajar la protección de intereses limitados de terceros sobre una cosa. Sobre todo, el interés del que ha financiado a alguien para realizar el valor de la cosa si el deudor no devuelve lo prestado (garantías). Dado el carácter de derecho real de la prenda, la creación de una preferencia erga omnes resistente al concurso requiere, en el Derecho Continental, de su previsión y configuración legal

… la clave para entender los problemas de los modelos alemán y francés es que en derecho continental… los derechos reales se definen, pensando en el derecho de propiedad, de manera que tienden a equiparar derecho real y propiedad. Y dado que definen la propiedad de forma muy estricta (concebid como “dominio”), tienen que permitir excepciones en la familia de los derechos reales para dar cabida, por ejemplo, a los derechos reales con función de garantía

Por el contrario, en el common law tal preferencia puede crearse mediante pacto. Como dicen Chang/Smith, el common law no invirtió demasiado en refinar las reglas sobre división de la propiedad y sobre diferentes dimensiones de esta división. Excepto, como veremos inmediatamente, en el caso del trust. Y la existencia del trust redujo la necesidad de afinar las reglas del Derecho de Cosas sobre las relaciones entre distintos titulares de derechos reales sobre la misma cosa o los efectos reales de los derechos que surgían de un contrato obligatorio.

Es decir, que el sistema europeocontinental de Derecho de Cosas es superior en términos de racionalidad tecnológica, no económica. La construcción del sistema de Derechos Reales vigente con variaciones en Europa continental fue producto de la Revolución Francesa y las reformas napoleónicas, lo que explica que no se extendiera a los países anglosajones. Pero que hiciera falta una Revolución pone de manifiesto la enorme fuerza que inercia y la tradición tienen sobre las instituciones básicas de una Sociedad. Chang y Smith aluden, en términos económicos, a los ya referidos elevados costes fijos de establecimiento, economías de red (por lo demás, presente en todos los sectores de normas jurídicas) etc. que impiden que un país abandone un sistema de Derechos Reales fácilmente por los enormes costes de cambiar – disrupción – que tiene. No hay más que pensar en el sistema métrico decimal para entender por qué los anglosajones no han adoptado el sistema de Derechos Reales continental.

De forma que common law y civil law consiguen los mismos objetivos – un sistema de derechos reales funcional a la necesidad de reducir los conflictos por los bienes escasos, de aumentar la eficiencia en su explotación y de asignarlos al que los valore más – a través de vías jurídicas diferentes. Por ejemplo, nos dicen Chang/Smith que la protección erga omnes del derecho de propiedad en el common law se logra aplicando la law of trespass que es una rama del derecho de la responsabilidad extracontractual. En Derecho continental, la responsabilidad extracontractual no tiene asignada la protección de los derechos subjetivos. Es más, – continúan los autores – una diferencia muy relevante entre el common law y el Derecho continental es, precisamente, que éste último considera unificadamente la responsabilidad contractual y la extracontractual (el contrato y los actos dañinos ilícitos como fuente de obligaciones).

La estricta separación existente entre derechos reales y derechos de crédito pone en dificultades al Derecho continental en relación con los efectos ultra partes de los contratos, problemas que se tratan bajo doctrinas como la de responsabilidad aquiliana por infracción de un derecho de crédito (tortious interference), los contratos con efectos protectores para terceros, la estipulación a favor de tercero, los contratos colusorios – en perjuicio de terceros – etc.

El derecho de propiedad – y los derechos reales en general – se conciben en Derecho continental como derechos subjetivos que gozan de los remedies o mecanismos de protección propias de éstos (reivindicatoria, enriquecimiento injusto, restitución…). En el common law, eso lleva a que ni siquiera sea necesario para el titular probar un daño como consecuencia de la inmisión del tercero en la cosa o finca objeto de propiedad. Esta “estrategia” evita al common law la necesidad de definir qué tipo de interés del titular de la cosa ha sido atacado o infringido por el tercero. En el Derecho continental lo mismo se logra considerando el “dominio” como la propiedad plena y considerando al propietario como titular residual, esto es, como titular de todos los derechos que no estén asignados a un tercero bajo la forma de un ius in re aliena. La estrategia del common law es flexible porque la ordenación de las relaciones entre los sujetos con interés en un terreno o en una cosa concreta puede “afinarse” sólo cuando es necesario hacerlo y no urbi et orbe para todo el mundo. Por ejemplo, los propietarios de terrenos en una zona determinada pueden celebrar un contrato entre todos ellos en el que regulen qué usos están permitidos y qué usos no; cómo contribuirá cada uno al mantenimiento de las zonas comunes o qué enajenaciones han de ser autorizadas por la mayoría (covenants).

Como hemos adelantado, el Derecho continental concibe los Derechos reales como posiciones de los individuos en relación con las “cosas”. El Derecho anglosajón, sin embargo, concibe los Derechos reales como relaciones entre individuos respecto de los bienes. Y, al margen de las relaciones con el Estado, Chang y Smith proponen distinguir entre “relaciones entre titulares de derechos de propiedad vs. otros titulares de derechos de propiedad; relaciones con terceros específicamente determinados y relaciones con todos los demás terceros”.

Esta concepción es coherente con la idea de extender a los Derechos reales el derecho de obligaciones. La ordenación del uso y disfrute de los bienes en el common law se convierte en una ordenación de las relaciones entre unos y otros individuos en función de su “proximidad” o lejanía entre sí y respecto de los bienes. Si son titulares de derechos específicos sobre la misma cosa, la relación con el titular residual se convierte en un arreglo contractual. Si se trata de terceros que no se relacionan entre sí en lo que al uso del bien se refiere, la regulación es legal – piénsese en las normas que regulan las relaciones de vecindad – y supletoria cuando no quepa esperar que existan contratos y, en el extremo, consiste en la regla de respetar la propiedad ajena, es decir, no interferir en la relación entre su propietario y la cosa. Esta es la definición más general del “in rem effect” o eficacia erga omnes de los derechos reales. Añádase la sucesión en la titularidad que se produce con la transmisión. El adquirente de un derecho real se coloca en la posición de su anterior titular pero sólo en su posición como titular de ese bien, no en las relaciones jurídicas de las que fuera parte el anterior titular.

La institución donde mejor se refleja esta diferencia de “estilos” en la definición de los derechos reales es en el trust.

Seguimos aquí la exposición de Lionel Smith. Lionel D. Smith “Trust and Patrimony” Revue générale de droit, vol. 38, n° 2, 2008, p. 379-403). Dice este autor que un trust es un conjunto de bienes que alguien – el settlor – atribuye a un sujeto – el trustee – para que éste los administre en beneficio de uno o varios terceros (los beneficiaries). No es un patrimonio separado porque no tiene deudas y créditos. Sólo bienes.

Esta diferencia entre trust y patrimonio debe tenerse en cuenta cuando se analizan las personas jurídicas. Las personas jurídicas – primero las corporaciones y luego también las generadas por un contrato de sociedad de personas – son patrimonios separados. Veremos que es muy relevante para explicar las relaciones entre los administradores sociales y los socios en el common law y en el Derecho continental donde se aprecia también con notoriedad las consecuencias del sistema de Derechos Reales sobre el Derecho de Sociedades.

Lionel Smith explica que si el trust no es un patrimonio separado porque no tiene deudas y créditos y sólo bienes, entonces no puede ser un fenómeno jurídico-real como lo es la personalidad jurídica. La persona jurídica es la titular – ficticia – del patrimonio. El trustee es el tiene los poderes de uso y disposición de los bienes pero no de las deudas. No hay deudas del trust. El  trust no es un fenómeno real sino obligacional. El trustee es la persona que tiene los poderes de uso y disposición de los bienes que caracteriza al propietario en el Derecho continental y los beneficiarios ostentan derechos que pueden ejercitarse frente al trustee y en relación con los derechos de propiedad que éste ostenta en relación con el fondo patrimonial. De modo que los derechos del beneficiario sobre el fondo patrimonial no son derechos reales sino obligatorios frente al trustee.

Dentro del patrimonio del trustee, sin embargo, hay cierta separación porque los bienes que forman el trust no pueden ser atacados por los acreedores del trustee ni forman parte de la masa de la herencia o de la quiebra de éste. Si no hay deudas y créditos del trust, entonces, todas ellas son deudas y créditos del trustee solo que, respecto de ellas, y en la relación entre el trustee y los beneficiarios, responden unos bienes delimitados: los que forman el trust. Lo importante es que los acreedores lo son del trustee y, por tanto, las preferencias para ejecutar unos bienes u otros son producto de una obligación, no un derecho real. El acreedor que quiera cobrarse con los bienes que forman el trust tendrá que “forzar” al trustee a ejercer sus derechos (los derechos del trustee) sobre el patrimonio que es el trust para poder cobrarse. Porque es el trustee el único que tiene “acceso al trust”. Digamos, pues, que el acreedor ha de utilizar la vía subrogatoria y utilizar los derechos de su deudor – el trustee – sobre un conjunto de bienes – el trust – para cobrarse. Por tanto, el acreedor no puede tener, por esta vía, más derechos sobre ese conjunto de bienes que los que tenga el propio trustee, derechos que vendrán limitados por lo que hubiera establecido el settlor cuando se constituyó el trust. De esta forma, a través del Derecho de Obligaciones, se logra que determinada ordenación sobre un conjunto de bienes tenga efectos erga omnes porque las condiciones impuestas por el settlor son oponibles al acreedor aunque las desconociera. Obsérvese la semejanza con una prohibición de disponer o, en el Derecho de obligaciones, un pactum de non cedendo. En concreto, el trust se construye recurriendo a la ordenación de relaciones trilaterales por parte del Derecho de Obligaciones: la posición de los beneficiarios de un trust es obligacional: tiene derechos sobre el conjunto de bienes porque el trustee tiene obligaciones frente al beneficiario, obligaciones que fueron establecidas por el settlor. De ahí que la posición del beneficiario pueda variar. ¿Y cómo se deja indemne al trustee de las consecuencias de la gestión del conjunto de bienes que forman el trust? También mediante mecanismos obligacionales (cláusulas de indemnidad a la terminación del trust).

En lo que aquí interesa, pues, el common law extiende la flexibilidad del Derecho de Obligaciones y contratos – las ventajas de la autonomía privada y la libertad contractual – al ámbito de los Derechos Reales al coste de aumentar los costes de transacción en términos de las medidas que han de adoptarse para asegurarse la adquisición de los derechos. Volviendo a Chang/Smith, “El trustee ostenta el título jurídicoformal (legal title) y, por lo tanto, puede gestionar los bienes que forman el trust y, salvo pacto en contra, enajenarlos”, y añaden que el trustee puede “administrar el corpus” y los bienes que reemplacen a los originalmente dados en trust sin más límites que hacerlo de forma coherente “con los deberes fiduciarios” que ostenta frente a los beneficiarios del trust. Estos deberes explican la posición de los beneficiarios. “El beneficiario ostenta el título jurídicomaterial (equitable title)”, lo que significa que el trustee le debe algo (recuerden el carácter de relación obligatoria del trust) que se refiere tanto a la forma en la que se gestionan los bienes que forman el trust como a los rendimientos de dichos bienes de acuerdo con el negocio jurídico por el que se constituyó el fondo

Las consecuencias para el Derecho de Sociedades y el gobierno de la propiedad supraindividual

en el Derecho Continental, cuando se pretende poner en manos de alguien un patrimonio para que lo administre en beneficio de otro, la estricta separación entre derechos de crédito y derechos reales impide el recurso al Derecho de obligaciones para lograr efectos erga omnes de lo que haga el administrador con dicho patrimonio. Obliga a constituir patrimonios separados – personas jurídicas – donde el common law crearía un trust. Y, así las cosas, es natural que el trust se aplicara a la administración de patrimonios colectivos. Las corporaciones comerciales anglosajonas nacieron ya con un corpus de reglas de gobierno extendidas desde la regulación del trust sobre las relaciones entre los que gestionaban esos bienes y los beneficiarios de sus rendimientos. Pero no sólo. Como hemos visto al comienzo de estas páginas, la superioridad de la persona jurídica – de la corporación – sobre la copropiedad como articulación de la propiedad colectiva reside en que a la persona jurídica – al patrimonio personificado – se le aplican las normas de la propiedad individual, en lugar de las más primitivas y rígidas de la comunidad de bienes o copropiedad. Por tanto, dado que el trustee tiene el “legal title” para gestionar y disponer el conjunto de bienes que forman el trust, la regulación de éste puede trasladarse in totum a las nuevas corporaciones comerciales: los administradores sociales tiene “legal title” sobre el patrimonio empresarial; amplia discrecionalidad en la gestión y enajenación de los bienes y deben diligencia y lealtad a los “beneficiarios”, esto es, a los accionistas.

Para el Derecho continental, sin embargo, la separación patrimonial ha de ser completa, del mismo modo que hay separación entre derechos de crédito y derechos reales. El Derecho continental inventó, por necesidad, la personalidad jurídica para separar patrimonios e inventó, igualmente, la teoría de los órganos sociales para explicar cómo los administradores sociales, como el alcalde de un municipio o la abadesa de un monasterio, podían disponer de los bienes sociales. En cuanto a las relaciones “internas”, el Derecho continental recurrió al mandato pero los mandatarios, a diferencia de los trustees no ostentan ningún título jurídico sobre los bienes cuya gestión se les ha encomendado.

Los efectos sobre las diferencias en el Derecho de Sociedades en Europa y en los EE.UU. han sido inmensos. Ahora, para terminar, nos limitaremos a reseñar un par de ellas. La primera es la muy diferente elaboración del concepto de “persona jurídica” en Europa continental y en los países anglosajones. La persona jurídica se construye en Europa a partir de la corporación. Los países anglosajones, sin embargo, que conocieron en la misma medida que los europeo-continentales la corporación y la aplicaron incluso con mayor extensión y eficacia, no desarrollaron una doctrina de la personalidad jurídica como el constructo jurídico para separar patrimonios y, por tanto, permitir la conformación de patrimonios supraindividuales porque su sistema de Derechos reales era el que hemos expuesto hasta aquí. La existencia del trust lo hizo innecesario. En otras entradas (v., entradas relacionadas) nos hemos ocupado ampliamente de las diferencias entre Europa y EE.UU. en lo que a la personalidad jurídica de las sociedades se refiere y las consecuencias que ha tenido en punto a la distinción entre sociedad/compañía y empresa (entre corporation y firm).

El segundo efecto de la diferente concepción de los derechos reales afecta a los órganos sociales y a la ordenación de las facultades y deberes de los administradores y su relación con los socios, esto es, la distribución de competencias entre el órgano que congrega a los socios y los administradores. En el primer aspecto, el Derecho anglosajón no ha elaborado una doctrina de los “órganos sociales”. No hay tratados sobre “la junta de accionistas” ni sobre la naturaleza de los “acuerdos sociales”. El análisis se ha centrado en los administradores sociales, los cuales tienen muchas más competencias (aumentan el capital, deciden sobre el reparto de los beneficios etc) que en Europa y gestionan la empresa social de forma independiente sin que estén obligados a seguir instrucciones de los socios. En Europa continental, los administradores son mandatarios de los accionistas. No “simples” mandatarios, pero nada sustancialmente diferente de los mandatarios.

Del mismo modo, la consideración de los accionistas como meros “beneficiarios” del producto del patrimonio social es típica del Derecho norteamericano. Su consideración como titulares residuales – propietarios – del patrimonio social es típica del Derecho Continental.

Tras lo que se ha expuesto, se comprende la estrecha relación de estas ideas con las concepciones sobre el Derecho de Cosas: la sociedad anónima anglosajona se “ordenó” patrimonialmente sobre la base del trust mientras que la sociedad anónima continental se ordena sobre la base de la idea de “persona jurídica”, esto es, de patrimonio separado.

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Imágen: Guillermo Alfaro, Adventario @Guilm0