Por Francisco Marcos

¿Un caso que ninguna autoridad de competencia quiere?

Introducción.

Cuando apenas tenía unas semanas de existencia, la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) inició su singladura con un curioso caso iniciado de oficio sobre una posible fijación de precios de las atracciones en la Feria de Abril de Sevilla. A raíz de un artículo publicado en el Diario de Sevilla de 2 de Abril de 2008  (“El precio de las atracciones de Feria sube este año hasta los 5 euros por viaje”) el Consejo de Defensa de la Competencia (CDC) de Andalucía instó a la Dirección de Investigación de la ADCA a examinar una posible infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de a Competencia (LDC). Según la noticia aparecida en periódico, existiría un acuerdo de fijación de precios de las atracciones

que oscilarán entre los dos euros que costará un viaje durante la pre-feria a los cinco euros que pedirán en las horas puntas y días grandes de la fiesta” (y) “los marcan los propios dueños de las atracciones después de una puesta en común para no incurrir en competencia, y no cabe intervención municipal para rebajar las tarifas dado que se trata de una actividad empresarial privada”.

La Dirección de Investigación de la ADCA realizó “inspecciones” de varias atracciones en el recinto ferial sin que de las mismas se reflejara evidencia de lo afirmado en el periódico, aunque ello pudo deberse a la adversa climatología durante el mes de abril de 2008 o también a la publicidad recibida por la apertura de investigaciones de la ADCA (“Competencia expedienta por cártel a las atracciones de la Feria de Sevilla”, Cinco Días 8 de Abril de 2008). El CDC de Andalucía acordó el archivo de las actuaciones dada la ausencia de pruebas de infracción de la LDC (resolución S 01/2008 de 5 de Noviembre de 2008, Atracciones Feria Sevilla).

Las fiestas y el mercado de las atracciones de feria

Con ocasión de la celebración de fiestas populares locales constituye una tradición que se organicen actividades recreativas y espectáculos públicos y, en particular, que se instalen atracciones de feria provisionales. Las atracciones de feria son muy variadas y están destinadas tanto al público infantil como al adulto. Junto a ellas se suelen establecer otros establecimientos portátiles para el comercio minorista y para el consumo de alimentos y bebidas.

La Junta de Andalucía y los Ayuntamientos regulan las atracciones feriales estableciendo requisitos mínimos de seguridad y controlando el cumplimiento de los mismos [véase, a nivel autonómico, la Disposición Adicional Primera (Atracciones de Feria) del Decreto 195/2007, de 26 de Junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario e Instrucción de 1 de Febrero de 2008 por la que se interpreta y aclara la Disposición Adicional Primera del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario (Atracciones de Feria)]. En el plano local, se pueden consultar la regulación municipal sobre la instalación de atracciones en algunas ferias que se celebran en 2016: Feria de Ntra. Sra de la Salud en Córdoba, 21-28 de mayo; Feria de la Manzanilla en Sanlúcar de Barrameda, del 24 al 29 de mayo y Velada y Fiestas de la Línea de la Concepción, 15-24 de junio

La Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla (AEFACM) es una asociación privada que agrupa a más de medio centenar de empresarios del sector, y que actúa como organizador y coordinador de la instalación de atracciones en los diversos recintos feriales, en virtud de acuerdos que firma con los Ayuntamientos  (véase “El negocio de los feriantes repunta después de varios años en caída”, Diario de Sevilla, 24 de Agosto de 2014). En ocasiones la AEFACM es la adjudicataria de una concesión o licencia de uso de los terrenos del recinto ferial para la instalación de las atracciones (v.gr., Feria de Lora del Río de 2015).

Con frecuencia la prensa diaria andaluza se ha hecho eco de los acuerdos que la AEFACM suele firmar con los distintos Ayuntamientos, que tienen un alcance variado (alguna referencia en “Los feriantes ingresan un 40% menos por la crisis y la supresión de las fiestas”, Diario de Sevilla, 6 de Septiembre de 2012). Según esas noticias, los acuerdos normalmente se refieren a la ubicación de las atracciones “Romero se reúne con la Asociación de Feriantes”, Sur.es, 21 de Febrero de 2013), pero también al precio de los servicios al público de las atracciones

[“La Feria cuenta con 227 licencias otorgadas por parte del Ayuntamiento”, Andaluciainformación. es, 29 de Marzo de 2014 (“En virtud a este acuerdo, el jueves de Feria (28 de abril) se convierte en el ‘Día de los cacharritos’, y durante toda esa jornada el precio de las atracciones tanto infantiles como de adultos y los espectáculos cerrados será de 1,50 euros, menos de las montañas rusas y yumping que será de 2 euros”; “Una feria más accesible”, Reporterosjerez.es, 24 de abril de 2015 (“La regidora ha recordado también que la Feria de Jerez, es la única de España que dedica dos días a los cacharritos, con precios especiales el martes y el último domingo de Feria, gracias al acuerdo alcanzado con la Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla“); “El Consistorio mejora su convenio con los feriantes de cara a la Feria de Primavera” Asanda, 30 de Abril (“El presidente de la Asociación de Empresarios Feriantes mostró la ‘voluntad y predisposición’ de la entidad de colaborar en todo lo necesario con el Consistorio, como el acuerdo que se tomó hace algunos años para celebrar los jueves de Feria el Día del Niño con descuentos en las atracciones, que en este año se fija en 1,5 euros para todas las atracciones a excepción de la Montaña rusa que queda en dos euros durante esa jornada”); “Ayuntamiento y feriantes firman un convenio sobre el precio de las atracciones”, Huelva Información, 21 de Febrero de 2016 (“La alcaldesa de Valverde del Camino, Loles López (PP), firmó un convenio de colaboración con el presidente de la Asociación de Empresarios Feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla, Antonio Hierro, que garantiza que todos los días de la Feria de Agosto de la localidad se establecerá en todas las atracciones mecánicas un precio único de dos euros, hasta el año 2019. Este acuerdo, pionero en toda Andalucía, tal y como trasladó la alcaldesa, ha sido posible gracias a que el Ayuntamiento ha renunciado a las tasas de ocupación del Real de la feria durante los días en los que se desarrolla la Feria de Agosto, ‘con la intención de que los feriantes puedan mantener este precio único de dos euros’”); “La asociación de feriantes asumirá el alumbrado“, EuropaSur 19 de Abril de 2012]].

Adicionalmente, la página web de la AEFACM (http://www.asociaciondeferiantesdeandalucia.com) ilustra de forma bastante gráfica en qué consisten sus actividades, y aunque hay referencias a las cuestiones técnicas de la actividad de transporte, montaje y funcionamiento de las atracciones (v.gr., sobre las solicitudes de enganches de electricidad necesarios, cuestiones de seguridad y riesgos laborales, etc.), sobresale su función como “repartidora” (sic) de parcelas y atracciones en las distintas ferias (“En este apartado iremos anunciando los repartos de las Ferias que vaya realizando la Asociación a lo largo de la temporada 2016”).

La denuncia a la AEFACM

En febrero, abril y mayo de 2013 se recibieron en la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) denuncias contra AEFACM por

supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por los Artículos 1 y 2 de la LDC, al haberles sido denegada su solicitud de cambio de negocio para las ferias del año 2012 a las que decidieron asistir”.

De manera un tanto lacónica, la AEFACM había rechazado públicamente la acusación, alegando que

en una feria hay muchos comercios colocados uno junto al otro, por lo que no sabremos donde está la vulneración de la competencia; no pondremos cortapisas a ninguna norma de competencia” (según se recoge en “Feriantes andaluces no creen que hayan vulnerado la competencia y esperarán la resolución de la CNC”, Europa Press 6 junio de 2013).

Al parecer la conducta prohibida desarrollada por la AEFACM habría consistido

en la no autorización de la instalación de una nueva atracción adquirida por la denunciante tras la votación en contra del gremio correspondiente a ese negocio, basada en el hecho de que es una atracción similar a la operada por otros feriantes de la Asociación, por lo que no se puede repetir”.

Asimismo, los denunciantes solicitaban la adopción de medidas cautelares para permitir la instalación de las atracciones adquiridas.

Según el Pliego de Concreción de Hechos preparado por la Dirección de Investigación de la CNC, la infracción del artículo 1 de la LDC se habría producido mediante

la adopción de acuerdos relativos a la autorización de actividades y a la adjudicación de parcelas que podrían ser discriminatorios al estar basados en criterios tales como la antigüedad y la no repetición de  atracciones, limitando la actividad de feriantes ya existentes o de potenciales competidores”.

El fondo del caso plantea cuestiones de relativo interés sobre el funcionamiento del mercado afectado y acerca de la posible existencia infracción, sobre las que es difícil pronunciarse pues se desconocen los hechos denunciados y la manera cómo se produce la intervención de la AEFACM en el reparto de parcelas en las que se instalan las atracciones en los distintos recintos feriales y se decide que atracciones pueden instalarse en cada lugar (aunque, dependiendo de las circunstancias, podría existir una infracción del art. 1 de la LDC y/o del art. 2 LDC). De lo poco que se conoce del caso las prácticas denunciadas se asimilarían a una de las prácticas condenadas por la Resolución de la CNC de 7 de mayo de 2008 (632/07, Feriantes Ayuntamiento de Peralta, ponente J. Costas, confirmada por SAN de 15 de enero de 2010, ponente J.Mª del Riego, ROJ SAN 1587/2010 – ECLI:ES:AN:2010:1587), que concluyó con sanción de 3.000€ a la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra (AIFN) por el sistema seguido para el reparto de instalaciones en el recinto ferial empleando como

criterio fundamental para la adjudicación de plazas el orden de antigüedad en la instalación ferial”, precisando que “no dispondrán del derecho de antigüedad aquellas personas o industriales feriantes en los que para obtener dicha antigüedad hubieran ejecutado una oferta o subasta, en cualesquiera de sus tipos, contra esta Asociación, ya que el derecho de antigüedad solamente lo otorga la AIFNA“(FD4º de la RCNC 6323/07 y FDº5 de la SAN de 15 de enero).

Antes, el Tribunal de Defensa de la Competencia ya había enjuiciado un boicot en relación con la adjudicación de la Feria de Agosto de Huesca en su resolución de 24 de Octubre de 2001 (503/00, Feriantes Huesca, ponente A. Castañeda, confirmada por diversas SSAN de 25 de Junio de 2003, ROJ SAN 6624/2003 – ECLI:ES:AN:2003:6624, ponente M. Robles y de 25 Octubre de 2004, ROJ SAN 6594/2004 ECLI:ES:AN:2004:6594 y 5 de Enero de 2005, ROJ SAN 17/2005 ECLI:ES:AN:2005:17, ponente C. M. Montero) en la que, de pasada, se hacía referencia a prácticas similares.

La tramitación del expediente ante la CNC: la resolución S/0461/13

Tras el ejercicio del trámite de asignación del asunto conforme al art. 5.Dos de la Ley 1/2002, de 21 de Febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, el 23 de mayo de 2013 se incoó expediente sancionador por la Dirección de Investigación de la CNC pues las citadas conductas podrían “alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional” (art. 1.1 de la Ley 1/2002). La ADCA no cuestionó la asunción del caso por la CNC pues en el expediente constaban “las negociaciones del Gobierno de la ciudad de Ceuta con la Asociación para que ésta acudiera a las Fiestas patronales de la ciudad”.

Cuando la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) tuvo conocimiento del caso consideró que

Los hechos denunciados (conductas) se circunscriben a la provincia de Cádiz (municipios de Sanlúcar de Barrameda y San Fernando) y Sevilla (Carmona) todos ellos pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía“ ya que “La simple invitación de la Ciudad Autónoma de Ceuta a la Asociación de Empresarios Feriantes, sin que conste la aceptación de la misma, ni mucho menos que ella in se y per se fueran causa de conductas afectatorias al derecho de la Competencia en dicha autonomía, puede llevar a concluir que estamos en presencia de un carácter supraautonómico en orden al conocimiento y resolución de las que son causa de incoación de este Expediente Sancionador” [Hecho probado 2º de la Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 26 de junio de 2014 (S/0461/13, Asociación de Empresarios feriantes de Andalucía, Ceuta y Melilla co-ponencia de F. Torremocha y B. Valdés].

En consecuencia, dado que las conductas en cuestión no afectarían al ámbito supraautonómico y ceñirían sus efectos al ámbito territorial andaluz (de acuerdo con el art. 1.3 de la Ley 1/2002) la CNMC decidió inhibirse en favor de la ADCA para conocer el expediente “como autoridad mejor posicionada”, apuntando que “no debe distraer la atención el nombre de la Asociación denunciada, y sí fijar la concreta conducta denunciada, en orden a la territorialidad” (Fundamento de Derecho único de la citada Resolución).

La impugnación por la Junta de Andalucía de la RCNC S/0461/13 y la SAN de 20 de Noviembre de 2015

No conforme con esta decisión, la Junta de Andalucía la impugnó la RCNC S/0461/13 ante la Audiencia Nacional, que ha resuelto el recurso mediante sentencia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 20 de Noviembre de 2015 (ponente F. De La Peña, ROJ SAN 4125/2015 – ECLI:ES:AN:2015:4125).

El pronunciamiento de la Audiencia Nacional ratifica en todos sus extremos lo concluido por la CNMC y condena en costas a la Junta de Andalucía:

No puede desconocerse que el expediente se circunscribe a la valoración de unas conductas determinadas con incidencia en un territorio también concreto que en el caso analizado, insistimos, se reduce a Andalucía y en particular a municipios de las provincias de Cádiz y Sevilla. Abstraerse de esta realidad que no se ve en absoluto afectada por el hecho de que la Asociación denunciada pueda, conforme a sus estatutos, intervenir en otro territorio, supone una clara contravención del transcrito artículo 1 de la Ley 1/2002 que vincula la competencia al alcance geográfico o territorial de las conductas sancionadas” (FD2º, párrafo 4 de la SAN).

Un conflicto de negativo de competencia entre la CNMC y la ADCA

Al margen de las cuestiones relativas al fondo del asunto (apuntadas brevemente antes), y sin que todavía conste públicamente la suerte del expediente ante la ADCA –que debería haber incoado ya el correspondiente procedimiento-, el asunto es relevante pues constituye el primer caso en el que el sistema de reparto de asuntos entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia en nuestro país da lugar a un conflicto negativo (i.e., ninguna de las dos autoridades a las que podría corresponder la investigación y resolución del asunto están interesadas en asumirlo).

Como es sabido, la Ley 1/2002 establece mecanismos para resolver aquéllos casos en los que tanto la autoridad estatal (CNC y ahora CNMC) y la autoridad autonómica correspondiente rivalicen sobre la competencia de un asunto (arts. 2 y 4) y esas reglas son de aplicación también cuando la rivalidad es por no asumirlo, pero la docena de años largos de aplicación de este sistema sólo ha dado lugar a unos pocos conflictos positivos sobre la atribución de casos.

La escasa transparencia sobre el funcionamiento del mecanismo de asignación de  asuntos entre las autoridades autonómicas y la autoridad estatal en caso de conflictos, dificulta el acceso a información sobre los conflictos que se han suscitado hasta la fecha, pero sí que se sabe que, hasta la fecha, han sido pocos y que el Estado y las CCAA han acatado normalmente el informe no vinculante de la Junta de consultiva de conflictos. Rara vez ha llegado la sangre al río y cuando así ha ocurrido mayormente ha ganado el Estado (tres veces en 2014; una vez en 2013 y otras tres veces hasta 2012). De hecho, sólo uno de los conflictos elevados a la junta consultiva ha concluido con el reconocimiento de la competencia de la autoridad autonómica: a la sazón el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, resuelto mediante resolución de 11 de Febrero de 2010 (12/2009 Telefónica, ponente J. Berasategi) aunque anulada por SSTSJ del País Vasco (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª) de 14 de noviembre de 2011 (nº 761/2011, ponente J.A. González).

En otro de los referidos casos el conflicto llegó hasta el Tribunal Constitucional (Sala 1ª) que lo resolvió mediante sentencia 71/2012, de 16 de abril de 2012 (ESAMSA, ponente A. Asua, BOE TC nº 117, de 16 de mayo de 2012, con voto particular de la propia ponente), que confirmó la asignación al Estado de una denuncia por abuso de posición de dominio en la Estación Sur de Autobuses de Madrid (concluida mediante RCNC de 31 de Marzo de 2008, 627/07. Estación Sur de Autobuses, ponente J. Costas, anulada en lo relativo al importe de la multa por la SAN de 24 de marzo de 2015, ponente C. M. Montero, ROJ SAN 1071/2015 ECLI:ES:AN:2015:1071).

Finalmente, aunque esto parece más excepcional, incluso en algún caso el Estado no se ha opuesto a la asunción por autoridades autonómicas de denuncias que claramente desbordaban el ámbito autonómico y cuya tramitación debería haber correspondido al Estado (así, en un caso que excedía la Generalitat Valenciana para afectar también a la región de Murcia, véanse las reflexiones que realizan los ¶¶31 y 32 de la  resolución de la CDC de la Generalitat Valenciana de 17 de Junio de 2015 (SAN 02/2014 Honda/Hersa Motor, ponente Mª E. Solernou).

En el supuesto que aquí se comenta,

la competencia de la ADCA para tramitar la denuncia

contra la AEFACM referida en la RCNC S/0461/13 y en la SAN de 20 de noviembre de 2015 parece clara. Se desconocen las razones por las que la autoridad andaluza no quiere hacerse cargo del asunto. Aparentemente, el caso no presenta las implicaciones políticas que suelen tener otros expedientes en los que las autoridades autonómicas tienen que lidiar con restricciones públicas de la competencia (véase aquí y aquí), pues en este caso la denunciada es una asociación privada Curiosamente, en otros casos, la ADCA ha discutido la asignación al Estado de procedimientos cuyas implicaciones políticas eran mucho mayores [véase el referido en el Informe de 23 de Diciembre de 2008 del CDC de Andalucía relativo al expediente sancionador incoado por la CNC al Consejo Regulador de la D.O. “Jerez-Xérès-Sherry” y “Manzanilla-Sanlúcar de Barrameda” y Vinagre de Jerez (S03/08, ponente M. I. Muela), aunque la Audiencia Nacional  anulase después la RCNC de 6 de octubre de 2011(S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez, ponente Mª J. González) que concluyó con la condena de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, [véase SAN de 16 de Julio de 2013, ROJ SAN 3472/2013 – ECLI:ES:AN:2013:3472, ponente L. Acín].

Es más, la argumentación de la ADCA para excluir su competencia (i.e., la conexión melillense que lleva a extraer una conexión supraautonómica a la denuncia contra AEFACM) acaso le privaría de competencia en algunos de los múltiples expedientes que la ADCA ha tramitado en el pasado [Resolución de  8 de Junio de 2010 (S/06/2010, Colegio de Notarios de Andalucía, ponente A. I. Moreno) y, sobre todo, Resolución de 29 de Septiembre de 2011 (S/09/2011, Colegio Notarial de Andalucía 2, ponente A. I Moreno)] o que está actualmente tramitando [ES-07/2014, Colegio Notarial de Andalucía 3, incoado el 21 de Julio de 2014] contra el Colegio Notarial de Andalucía. Como es sabido, el ámbito de actuación del Colegio Notarial de Andalucía comprende también las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla (“Los Colegios Notariales deberán adecuar su ámbito territorial al de las Comunidades Autónomas, con la única excepción de Ceuta y Melilla cuyos notarios serán colegiados del Colegio Notarial de Andalucía” artículo 1 del Anexo V del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de Junio de 1944 en la redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944).

En cualquier caso, a la vista de los indicios existentes en la denuncia contra la AEFCM y de los precedentes relativos a las prácticas anticompetitivas en este sector en el pasado (el expediente 632/07-Feriantes de Peralta– y las prácticas que subyacían al boicot en el expediente 503/00-Feriantes de Huesca-) parece perentorio dar una respuesta rápida a la denuncia que se presentó hace ya tres años (y a la solicitud de medidas cautelares…). Carece de sentido que las autoridades de competencia (del Estado y de las CCAA) se entretengan en exceso en cuitas sobre sus “respectivas jurisdicciones” y sobre todo que lo hagan para intentar “escurrir el bulto” y no asumir la investigación de una denuncia presentada.