La pluralidad de acreedores como presupuesto de los institutos preconcursales

Los institutos preconcursales como expedientes tendentes a la reestructuración efectiva de los deudores viables y a la evitación de la declaración de concurso no están condicionados ex lege por la existencia de una pluralidad de acreedores. Admitimos que es una cuestión sumamente controvertida, sin embargo, a nuestro juicio, una lectura de la Directiva 2019/1023 y del Libro II TRLC confirman esta idea.

Principales argumentos en contra de la pluralidad de acreedores como presupuesto en los institutos preconcursales

Una interpretación literal de las referidas normas, en relación con el contexto, y especialmente atendiendo a su finalidad, imponen este parecer. En orden a facilitar la confrontación posterior con la tesis acogida por nuestros tribunales, avanzamos los motivos que justifican este criterio.

1. Atendiendo a una interpretación literal. En sentido técnico, constituyen presupuestos de los institutos preconcursales: uno subjetivo, en virtud del cual «cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá efectuar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración» (art. 583 TRLC); y otro objetivo, que impone que «el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual» (art. 584 TRLC). La pluralidad de acreedores no aparece como presupuesto. Es cierto que, en sede de concurso de acreedores,  la aludida pluralidad tampoco figura como presupuesto para la declaración de concurso (cfr. arts. 1 y 2 TRLC). Sin embargo, en la actualidad, desde el momento en que la existencia de un único acreedor constituye causa de conclusión del concurso (cfr. art. 465.2.º TRLC), es indiscutible que aquella pluralidad se erige en una premisa o condición que justifica la existencia del concurso mismo. En los institutos preconcursales, por el contrario, como seguidamente veremos, no hay evidencias que impongan limitar su empleo en casos de concurrencia de un solo acreedor. Ello es significativo, pues conocida la clásica problemática en relación al concurso, el legislador debía haber recogido expresamente, si así lo deseaba, tal circunstancia en sede preconcursal.

2. Atendiendo a una interpretación teleológica. De igual modo se debe defender que no es necesaria la pluralidad de acreedores si atendemos al fundamento y propósito sobre el que descansa la nueva norma: «los marcos de reestructuración preventiva deben permitir, ante todo, la reestructuración efectiva de los deudores en un momento temprano y evitar la insolvencia, limitando así la liquidación innecesaria de empresas viables» (considerando 2 Directiva de insolvencia). Esta es una máxima que se repite, con insistencia, en distintos pasajes de la Directiva (v.gr., considerandos 16, 22, 24, 28 y 85; arts. 1, 4 y 19) y del TRLC (v.gr., párrafo 3.º, 7.º, 11.º y 13.º del apartado I y párrafo 1.º y 3.º del apartado III, Preámbulo Ley 16/2022) y que debe inspirar la tarea hermenéutica de nuestros jueces.

 3. Atendiendo al contexto: ámbito de aplicación y efectos. En lógica coherencia con lo expuesto, atendiendo a su ámbito de aplicación, tanto la comunicación de la apertura de negociaciones como los planes de reestructuración admiten, sin una interpretación forzada de la norma, su empleo en situaciones de insolvencia —probable, inminente o actual— con un solo acreedor. Una exégesis razonable de los arts. 585 y 586 y 614 y 615 TRLC, al resguardo de la teleología que predica la norma, así lo impone. Además, la homologación del plan de reestructuración con un solo acreedor tiene pleno sentido, acogiendo supuestos que, de otro modo, quedarían marginados (v.gr., deudor que paga a todos sus acreedores menos a uno, al que no puede abonar la deuda o prevé que no podrá hacerlo) con las devastadoras consecuencias que ello conlleva y que, expresamente, persigue salvar la Directiva de insolvencia y la Ley de transposición.

Es cierto que, desde el punto de vista de su eficacia (art. 635 TRLC), la homologación del plan con un solo acreedor no puede provocar el efecto arrastre de otros acreedores que no han votado a favor del mismo, pero sí permite: extender su eficacia al socio o socios de la sociedad que votaran en contra de su aprobación; resolver unilateralmente algunos contratos en interés de la reestructuración; y, especialmente, proteger la financiación interina y nueva financiación que se hubiera otorgado frente a acciones rescisorias concursales, con reconocimiento de las preferencias de cobro estipuladas legalmente (arts. 242.1.17º y 280.6º TRLC).

Objeciones a la tesis sostenida y el estado de la cuestión en la jurisprudencia menor

1. La atipicidad del supuesto y su reflejo legal. Es innegable, sin embargo, que el escenario planteado, con un deudor en dificultades económicas y un solo acreedor, es sumamente atípico. La infrecuencia del supuesto de hecho tiene coherente manifestación en la Ley que responde a la pauta común o más frecuente. Es razonable, pues, de un lado, localizar constantes alusiones —en la Directiva y en el TRLC— a los «acreedores», manifestación de la generalidad que rige en Derecho objetivo y a la que debe atender el lenguaje; y, de otro, observar que el diseño y estructura legal de los institutos preconcursales responde al supuesto habitual u ordinario de pluralidad de aquellos.  Sin embargo, a nuestro juicio, ello no debe conducir a reconocer la pluralidad de acreedores como presupuesto de los institutos preconcursales. Los argumentos esgrimidos en contra resultan plenamente extrapolables a situaciones en las que el pasivo afectado por el plan de reestructuración está integrado por un solo acreedor y, en la práctica, con plena lógica, tales planes están siendo homologados por nuestros tribunales.

2. Los planes de reestructuración con un solo acreedor en el perímetro de afectación y los planes de reestructuración monoclase. En diferentes resoluciones judiciales se ha defendido, con buen criterio, que la pluralidad de acreedores afectados y la pluralidad de clases —entendiendo por tales la existencia de, al menos, dos o más—  no constituyen requisitos indispensables para homologar el plan de reestructuración. Como ha sostenido, entre otros, el AJM núm. 12 de Madrid 528/2023, de 18 de septiembre, FJ 6.º —mismo criterio mantiene el AJM núm. 13 Madrid, de 23 de julio de 2024 (núm. recurso 377/2024)—:

«a diferencia de la antigua DA 4ª, que preveía la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación cuando afectaban a la totalidad del pasivo financiero y a una pluralidad de acreedores con el fin de blindar esos actos, contratos, pagos y garantías frente a las acciones rescisorias y extender, en su caso, sus efectos a acreedores disidentes, dejando los convenios bilaterales fuera de la homologación judicial en el ex art. 71 bis de la LC, ahora no. En la actual normativa, lo que hace que un plan de reestructuración sea o no homologable no es esa pluralidad de acreedores o de clases sino que quede subsumido en el ámbito objetivo de aplicación del art. 615.1.2º y 635 TRLC. Por tanto, es perfectamente admisible un convenio bilateral si las medidas que en el mismo se contienen, extienden sus efectos al socio o socios de la compañía deudora que haya(n) votado en contra de su aprobación, aunque no sean acreedores. De hecho, si fueran socios acreedores, estaríamos en el supuesto del nº 1 del apartado 1 del art. 615 TRLC y no, en el numero 2º del citado precepto.

A mayor abundamiento, no hay precepto legal alguno que impida un plan de reestructuración con una única clase, de hecho, el artículo 655.2.1º TRLC contempla, como motivos de oposición el hecho de que el plan «no haya sido aprobado por la clase o clases necesarias de conformidad con lo previsto en la sección 1ª de este capítulo». Por otro lado, los artículos 583, 636, 638 y 643.1 TRLC reconocen a todo deudor que se encuentre en insolvencia actual o inminente o en probabilidad de insolvencia, a reestructurar su activo y pasivo (…)».

En el mismo sentido, descartando la existencia de fraude de ley (art. 6.4 CC) en tales escenarios, la SAP de Madrid (sección 28.ª) 328/2024, de 18 de octubre, FJ 12.º:

«La argumentación al respecto se construye sobre la base de que no se está ante un verdadero plan de reestructuración, ya que no existe en él pluralidad de acreedores afectados ni se arrastra a ningún acreedor, sino que se trata de un acuerdo bilateral entre la sociedad y su socio mayoritario que emplea aquel instrumento legal del Derecho preconcursal para imponerlo al socio minoritario, eludiendo sus derechos societarios.(…) Debe aceptarse, aun con reticencias, la inclusión de un solo acreedor en el plan y de una sola clase de acreedores integrada por tal acreedor. Así, de un lado, es perfectamente concebible el supuesto en que una determinada clase puede estar integrada por un único acreedor, como se dará en el caso, v. gr., en que el perímetro de afectación incluya a un único acreedor con garantía real, llamado a ser considerado como privilegiado especial en un concurso, de tal modo que, por imperativo legal, será el único integrante de su clase separada, art. 624 TRLC. De igual manera, debe admitirse la posibilidad de un plan monoclase, como se dará en supuestos donde el perímetro de afectación incluya únicamente acreedores llamados a compartir un mismo rango crediticio concursal, si no concurre causa razonable para segregarlos en clases diferentes, art. 623.2 TRLC. De hecho, en ambos supuestos, será la única forma correcta de formar adecuadamente las clases o clase de acreedores, de acuerdo con los principios legales recogidos en los arts. 623 y ss. TRLC. Y ello también ha de admitirse en la combinación de ambos supuestos anteriores, v. gr., único acreedor con garantía hipotecaria que es proponente del plan y afectado por él. Pese a que ello, plan monoclase e integración de ésta por un solo acreedor, presenta ciertas particularidades respecto de la mecánica legal de aprobación del plan, las que deben, al menos, llamar la atención sobre su regularidad, ha de estarse a las concretas circunstancias y particularidades de cada caso (…). De igual modo, la solicitud de homologación cumple con la búsqueda de una específica finalidad legal establecida para dicha solicitud, como es el arrastre de los socios a los efectos del plan homologado, arts. 615.1.1º y 635.1º TRLC, sin que se exija que dicha consecuencia extensiva tenga que afectar necesariamente a acreedores o a estos conjuntamente con socios disidentes (…).- Así, el plan aquí homologado ha sido aprobado con la concurrencia de los presupuestos subjetivo, art. 583.1, y objetivo, art. 584.1 en relac. con el art. 636 TRLC , y bajo los demás requisitos internos para su validez, siempre según la homologación concedida. Con ello, ha de predicarse que se está ante el empleo del instrumento legalmente idóneo para hacer frente a la situación de insolvencia, actual o inminente, en la que se encontraba ALDESA SA. (…) Así, una vez fijadas esas circunstancias integrantes de los presupuestos y requisitos para la aplicación de las instituciones preconcursales, es un designio legal que la normación del Derecho de sociedades quede apartada y sustituida en sus efectos por la especial del Derecho preconcursal, con el objetivo de que este instrumento pueda alcanzar los fines legalmente previstos. (…) Esa razón de facilitar las soluciones de viabilidad empresarial, en impedir las posiciones de bloqueo y fuerza de determinadas minorías, es la que justifica, en un escenario de insolvencia actual o inminente de la sociedad, que la regulación propia del Derecho de sociedades establecida para proteger y articular los legítimos intereses de los socios resulte desplazada en sus efectos por la normación especial del Derecho preconcursal. (…) Por ello, no se está ante un fraude de ley, sino ante un acto que merece la calificación de verdadero plan de reestructuración empleado para la finalidad legal que tiene prevista, ante lo cual ceden, no se eluden, las reglas generales societarias, las que son atenuadas en ciertas de sus exigencias para acomodarlas a la idiosincrasia particular del Derecho preconcursal, como consecuencia natural de estar en presencia de los presupuestos objetivos y subjetivos habilitantes de la aplicación de este Derecho».

3. La problemática de los planes de reestructuración cuando el deudor solo cuenta con un acreedor. Sin embargo, a pesar de lo expuesto, esos mismos tribunales vienen exigiendo que, en los institutos preconcursales, junto a los requisitos subjetivo y objetivo (arts. 583 y 584 TRLC), se cumpla con otro presupuesto no expreso —pero que, en su opinión, se infiere de la norma—, a saber: que el deudor pueda o pudiera declararse objetivamente en concurso. En este sentido, el AJM núm. 13 de Madrid 238/2023, de 30 de mayo, FJ 6.º (defiende igual criterio, AJM núm. 12 de Madrid 528/2023, de 18 de septiembre, FJ 6.º), afirma:

«si el deudor cuenta con dos acreedores, como es el caso y puede ser declarado en concurso al entender que se encuentra en insolvencia, tiene derecho a reestructurar su deuda». 

De igual modo, ahondando en la necesaria concurrencia de los presupuestos del concurso, sostiene el AJM núm. 7 de Madrid, de 23 de enero de 2024, FJ 5.º:

«no podría declararse en concurso cuando existe un solo acreedor o cuando el pasivo está formado exclusivamente por créditos llamados a ser privilegiados especiales -hipotecarios, etc.- ya que cada uno de los acreedores tendría expedita la posibilidad de ejecución separada de los activos sujetos al pago del crédito garantizado o cuando no se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente, por ejemplo (…) Sólo se exceptúa el caso de la «probabilidad de insolvencia», en la que el deudor no podría declararse en concurso, pero sí podría reestructurar conforme al TRLC. Ello es así porque, en primer lugar, estamos hablando de una institución previa al concurso, es decir, donde existe una posibilidad (y luego una probabilidad) de que la persona, natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional, incurra en imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles; es decir, es susceptible de ser declarada en concurso, ya sea por su naturaleza o por la naturaleza de su pasivo. (…) Por otro lado, se ha de tener en cuenta que la reestructuración preconcursal tiene unos objetivos muy concretos, como son la afectación a terceros (extensión de efectos a acreedores disidentes, socios que hayan votado en contra del plan) o el blindaje de la financiación interina y la nueva financiación que prevea el plan y los actos, operaciones o negocios realizados en el contexto de este frente al régimen general de las acciones rescisorias, y reconocer a esa financiación las preferencias de cobro previstas en el libro primero, de modo que, en caso de concurso, los demás futuros acreedores verán afectada la par conditio en favor de los nuevos financiadores. En uno y otro caso vemos que se restringen derechos de terceros en favor de la reestructuración, es decir, de la continuación de la actividad empresarial y, por tanto, dada la inexistencia de un consentimiento expreso de dichos terceros, es necesario el control judicial del acuerdo reestructurador. Es por ello que el ámbito de aplicación de la norma debe ser, a su vez, restrictivo, no pudiendo aplicarse a supuestos para los que no esté previsto. De este modo, si el deudor, por el motivo que sea, no estuviera llamado a declararse en concurso (porque, por ejemplo, su pasivo sólo estuviera formado por un solo acreedor), no podría reestructurar acogiéndose a los artículos 614 y ss TRLC (podría reestructurar, pero no acorde a dicho régimen jurídico preconcursal)». 

Crítica a la exigencia de la pluralidad de acreedores como presupuesto de los institutos preconcursales propugnada por nuestros tribunales

Sentadas las bases de nuestra posición supra, es necesario descender a los motivos expuestos por la reproducida jurisprudencia menor, combatiendo su posición y adicionando otros argumentos que abonan la tesis por nosotros sostenida.

1. La diversa situación del deudor a la que se quiere hacer frente. Parangonar el concurso y los institutos preconcursales, exigiendo los mismos presupuestos, es un desacierto desde el momento en que atienden a realidades distintas y persiguen, en la mayoría de supuestos —a excepción de que se busque y alcance un convenio—, propósitos opuestos. Siendo los segundos instrumentos tendentes a evitar la situación de concurso, las condiciones o requisitos que justifican la aplicación de uno y otro régimen especial no pueden ser los mismos. En el caso de los institutos preconcursales, los presupuestos forzosamente deben relajarse. En efecto, como reconoce el propio preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre: «Con el fin de dar la mayor flexibilidad posible al sistema, la ley española no excluye el recurso a los institutos preconcursales cuando el deudor se halle en estado de insolvencia inminente o incluso de insolvencia actual. Ciertamente, la Directiva no establece como presupuestos del preconcurso los mismos presupuestos del concurso de acreedores, sino uno específico; pero no prohíbe esa extensión. Mientras que la empresa sea económicamente viable, está justificada su reestructuración para evitar los riesgos de destrucción de valor asociados al procedimiento concursal» (apartado III, párrafo 3º). Más allá de lo que se infiere de esta manifestación —el deudor en probabilidad de insolvencia puede utilizar los mecanismos que integran el derecho preconcursal, pero, en cambio, no puede ser declarado en concurso de acreedores—, conviene incidir en el concepto de insolvencia y en sus distintas expresiones. Ello nos permitirá desechar tesis erróneas que conducen a conclusiones desatinadas.

2. La insolvencia como presupuesto sobre el que descansa el sistema y los tipos de insolvencia. En alguna resolución judicial se ha sostenido que «el requisito de pluralidad de acreedores es consustancial a la situación de insolvencia» —SAP de Madrid (Sección 28.º) 131/2024, de 23 de abril, FJ 3.º—. Sin perjuicio de que sea el supuesto más habitual, la afirmación es inexacta. La insolvencia puede darse con un único acreedor y esa situación económica, al margen de la cuantía o número de titulares de un crédito contra el deudor, es lo que busca evitarse en el sistema diseñado por el legislador europeo. Podemos corroborar tal afirmación analizando los distintos tipos de insolvencia.

Según el art. 2.3 TRLC, la insolvencia actual es un estado consistente en la imposibilidad de cumplimiento regular. Es irrelevante la causa que determina la imposibilidad y es indiferente el número de obligaciones a cumplir. Lo importante es que el deudor no pueda atender regularmente las obligaciones que le sean exigibles. La exigibilidad de, al menos, una obligación, constituye, pues, conditio sine qua non para que el deudor pueda hallarse en una situación de insolvencia actual.

Por su parte, la insolvencia inminente es una insolvencia amenazante, que descansa en la previsión de imposibilidad de cumplimiento en un horizonte temporal de tres meses. Como señala doctrina autorizada (Rojo), esta insolvencia, al fundarse en una previsión, constituye un estado objetivamente probable, y no un estado absolutamente seguro. Tampoco es un estado posible: es necesaria la imposibilidad de cumplir objetivamente —siquiera una obligación— en el corto plazo; no basta, pues, la existencia de dificultades transitorias. El límite temporal también es importante, en tanto que las insolvencias a medio y largo plazo no permiten la declaración de concurso.

La probabilidad de insolvencia, impuesta por la Directiva y definida legalmente en el art. 584.2 TRLC, interviene en estos últimos escenarios. Se halla en esta situación el deudor que, de manera objetivamente previsible, no va a poder cumplir regularmente las obligaciones que venzan en los dos años siguientes. Este nuevo estado es diseñado específicamente para la adopción de medidas que permitan garantizar la viabilidad de la empresa.

3.  La finalidad de la reestructuración no admite una interpretación restrictiva. La función de reestructuración perseguida por la Directiva, con reflejo en la norma de transposición, tiene un objeto amplio: permite encauzar cualquier situación de insolvencia (actual, inminente y probabilidad de insolvencia). Y lo hace con un destacado ajuste, pues garantiza que los deudores que atraviesan dificultades financieras y sean viables económicamente dispongan de instrumentos para recuperar la actividad empresarial, en todo o en parte (art. 1.1 Directiva; asimismo, considerando 4).

Es así que los actuales planes de reestructuración, alejados de las refinanciaciones preexistentes —que perseguían eminentemente una reordenación del pasivo—, tienen «por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos» (art. 614 TRLC).

Desde la concepción proactiva en la adopción de medidas para prevenir la insolvencia y garantizar la viabilidad alentada por la Directiva y secundada por el TRLC, no podemos compartir una interpretación restrictiva de la norma. Si la persona natural o jurídica que lleve a cabo la actividad empresarial o profesional cumple con los presupuestos subjetivo y objetivo (arts. 583 y 584 TRLC), encaja en el ámbito de aplicación de la norma, pudiendo adoptar las medidas legalmente predispuestas que permiten salvar la actividad desplegada.

A nuestro parecer, una interpretación limitativa que imponga la exigencia de la pluralidad de acreedores daría al traste con el propósito de eliminar «los obstáculos a la reestructuración preventiva efectiva de deudores viables en dificultades financieras» (considerando 16 Directiva). Y dejarían en entredicho instrumentos de general aplicación, como los de alerta temprana, que no se condicionan a ningún presupuesto y que sirven al deudor para «detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia (…) y que puedan advertirle de la necesidad de actuar sin demora» (art. 3.1-I Directiva).

4. El control judicial de los requisitos del plan para su homologación. La fiscalización de los requisitos del plan de reestructuración para su homologación por parte del juez —en el ámbito que nos ocupa, especialmente, arts. 638 y 640 TRLC— impone controlar, entre otras cosas, la existencia de una situación de insolvencia y la viabilidad del plan. Ello garantiza, en gran medida, la ausencia de fraude y evita una utilización espuria de tales instrumentos. Que, como aduce aquella jurisprudencia menor, futuros acreedores puedan ver afectada la par conditio en favor de nuevos financiadores o que se restrinjan derechos de terceros en favor de la reestructuración, forma parte del sistema concebido por la norma, que prioriza la reestructuración de las empresas viables —al margen de cualquier tercero que pueda verse afectado, aun más si es un futuro acreedor— en beneficio del interés general.

5. La imposibilidad de inadmitir a trámite la solicitud de comunicación de negociaciones y de homologación del plan o de controlar la ausencia de pluralidad de acreedores en un momento posterior. Expresión de lo anterior es la inviabilidad de controlar, en los institutos preconcursales, la concurrencia de la pluralidad de acreedores, ya sea en el acto de admisión a trámite o en un momento posterior.

En efecto, en la solicitud de comunicación de negociaciones, una vez se ha expresado el contenido exigido ex art. 586 TRLC, el letrado de la Administración de Justicia debe tener la comunicación por efectuada (art. 588.1 TRLC). A la vista de aquel contenido, en especial atendiendo a «la relación de los acreedores con los que se haya iniciado o tenga intención de iniciar negociaciones» (art. 586.3.º TRLC), no es posible concebir la ausencia de pluralidad de estos como un defecto que habilite dictar un decreto dando por no realizada la comunicación de negociaciones.

De igual modo, el legislador no ha previsto motivos que permitan al acreedor interponer recurso de revisión contra el decreto que despliega los efectos de la comunicación (cfr. arts. 590.3 y 598.2 TRLC), ni incidente que permita desactivar tal eficacia durante el tiempo que se prolonguen los mismos.

En la homologación del plan de reestructuración sucede lo mismo. Al margen de la vía por la que se opte, la solicitud de homologación no puede inadmitirse a trámite por la ausencia de una pluralidad de acreedores. Cumplido lo dispuesto en el art. 643 TRLC, el juez ha de admitir a trámite por medio de providencia, a excepción de que considere que carece de jurisdicción o competencia territorial (art. 644 TRLC).

De igual modo, la pluralidad de acreedores no aparece entre los requisitos que deben concurrir para homologar el plan y que ha de controlar —con distinto criterio hermenéutico según el itinerario escogido (cfr. arts. 647 y 662 y 663 TRLC)— el juez de lo mercantil (en lo que aquí importa, arts. 638 y 640 TRLC).

En definitiva, el TRLC no prevé cauce procesal para constatar la concurrencia de la pluralidad de acreedores ni en la admisión a trámite de los institutos preconcursales ni en un momento posterior. Ello evidencia, especialmente si se pone en relación al tratamiento que recibe la insolvencia en la homologación, que el legislador no concibe tal pluralidad como un presupuesto ineludible para acogerse a aquellos.

* Texto adaptado del trabajo «¿La existencia de una pluralidad de acreedores constituye un presupuesto en los institutos preconcursales?», en Tratado práctico de la reestructuración preconcursal. 200 cuestiones controvertidas (Dirs. Flores Segura/Tomás Tomás/Castillo Felipe/Sánchez Paredes), 2026, tomo I, en prensa.