Por Cándido Paz-Ares*
Sobre la STS 949/2026
1. Me refiero a la inopinada sentencia de 18 de junio de 2026, una de las más desafortunadas de los últimos cincuenta años para el desarrollo de nuestro derecho de obligaciones. La autonomía privada tardará en reponerse del golpe que le asesta el Tribunal Supremo. Se ocupa la sentencia de una cláusula de limitación de la responsabilidad relativamente frecuente en los contratos de servicios de abogacía, cuyo objeto es topar la responsabilidad del abogado en el importe de los honorarios facturados o en un determinado múltiplo de ellos.
El cliente ―una Fundación vinculada a la Universidad de Salamanca― reclama al abogado (junto al despacho del que forma parte y a sus compañías aseguradoras en el límite de sus respectivas pólizas de responsabilidad civil) una cuantiosa indemnización (más de millón y medio de euros) por los daños sufridos a causa del error cometido por aquel en la ejecución de una operación inmobiliaria (división de cosa común y subasta judicial del inmueble).
Conviene precisar, aunque la cuestión no es especialmente relevante, que la falta del abogado no fue una negligencia profesional propiamente dicha, sino una simple negligencia en su actuación como mandatario. Se equivocó al introducir el código de seguridad, lo cual le impidió acceder al sistema informático de la subasta y mejorar en tiempo útil la última postura registrada. Como consecuencia de ello, la Fundación perdió la puja y no pudo consolidar a un precio muy conveniente el dominio sobre un edificio en el que tenía una cuota de copropiedad muy elevada.
El abogado opone en su defensa el tope de responsabilidad acordado (en este caso equivalente al montante de su retribución). A pesar de ello, a los efectos que aquí interesan, la demanda es finalmente estimada. El Tribunal Supremo salva el obstáculo opuesto declarando nula en su integridad la cláusula en cuestión. Para ello apela a tres argumentos, cada cual más infeliz.
2. El primero de ellos se funda en la supuesta vulneración del art. 1102 CC. La cláusula ―dice el Supremo― «no distingue en función de la naturaleza del incumplimiento, es decir, si obedece a una conducta dolosa o imputable a culpa o negligencia grave, menos grave o leve, o a circunstancias objetivas que, por la razón que fuese, determinasen la obligación de indemnizar salvo pacto en contrario, de forma que, aun en el caso de que el daño fuera causado a título de dolo, operaría la limitación, lo que vulnera el art. 1102 CC» [FJ 5º 1 (ii)]».
El argumento resulta especialmente desafortunado en el caso de autos, en el que el incumplimiento imputado al abogado fue, como reconoce el propio Tribunal, un incumplimiento meramente negligente. ¿Qué puede entonces haberle llevado a estimar inválida la cláusula en toda su extensión y dejar de aplicarla a una simple falta de diligencia? Es un misterio, al menos desde la óptica del precepto invocado al propósito.
Veamos. Los magistrados de la Sala conocen perfectamente los arts. 1102 y 1103 CC y lo que a contrario se deduce de ellos. Conocen asimismo la inveterada doctrina de la nulidad parcial (utile por inutile non vitiatur) y la figura de la reducción conservadora de la validez que le es connatural. Conocen también ―así lo reconocen expresamente― la utilidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad «como instrumentos de gestión de riesgos contractuales dirigidos a garantizar la previsibilidad […] en las relaciones contractuales» (FJ 3º.2). Y a pesar de todo ello ―ahí radica el verdadero misterio― no sienten empacho o escrúpulo en anular la cláusula, íntegramente y al amparo del art. 1102 CC, como digo.
La única explicación que se me ocurre es que la Sala haya presupuesto que la función preventiva del precepto exige eliminar la cláusula limitativa en su totalidad. Sin embargo, una presuposición de esa índole tiene poco recorrido. Pues la reducción conservadora de validez que procedería aplicar ni siquiera tiene por objeto dar un corte en un continuum cuantitativo ―al Tribunal no se le pide que fije una cuantía mínima de responsabilidad apurando en lo posible el margen de validez (observo de paso que incluso en una hipótesis así no habría mucho que objetar)―, sino diferenciar cosas cualitativamente distintas: el dolo y la culpa. El referente o denotado de estos conceptos son conductas analítica o conceptualmente separables. Nada habría impedido por ello anular la limitación de responsabilidad en relación al dolo y dejarla intacta en relación a la culpa. De hecho, lo más chocante y hasta extravagante es que el Tribunal realiza esta misma operación quirúrgica en relación a otros aspectos de la cláusula sin reparar siquiera en la contradicción en que incurre.
Sobra recordar a este último efecto: (i) que el art. 1102 CC es aplicable a cualquier clase de limitación de la responsabilidad, con independencia de que sea cualitativa, cuantitativa, temporal o de cualquier otra índole; (ii) que la cláusula litigada limitaba igualmente el alcance temporal de la responsabilidad (acortaba a un año el plazo de decadencia de la acción para reclamarla); y (iii) que el Tribunal dedica a la cuestión todo un fundamento jurídico, en el que se demora innecesariamente sobre si el plazo establecido es de caducidad o prscripción (v. FJ 4º), para declarar expresamente que esta limitación es válida (hay que suponer que solo en supuestos de incumplimiento negligente, no doloso).
3. El segundo argumento se centra en la violación del siempre socorrido art. 1256 CC, más aparente también que real. Pues el hecho de que el contrato previera que los honorarios se calculan por horas trabajadas y que estas las determina o cuantifica el propio abogado no significa que el límite de responsabilidad quede al puro arbitrio de una parte como sostiene el Supremo [v. FJ 5º 1 (i)]. Primero, porque en la normalidad de los casos el interés primordial del abogado es cobrar más y, siendo así, en punto a la responsabilidad al menos, su interés está alineado con el del cliente. Segundo, porque, si el incumplimiento no es resolutorio, al abogado le es indiferente, siempre en punto a la responsabilidad, fijar la cuantía de sus honorarios en una cantidad menor o mayor: uno está igual si cobra 10 y responde con 10 que si cobra 1000 y responde con 1000 (“lo comido por lo servido”).
Y tercero, porque en el caso excepcional de que, advertida la negligencia resolutoria, el abogado rebaje estratégicamente su minuta al solo objeto de limitar torcidamente su responsabilidad, el remedio no está en la anulación de la cláusula o del contrato, sino en la reforma judicial del arbitrio abusivo. El juez tendría que anular la determinación de los honorarios hecha interesadamente por la parte estimando los que corresponderían en la realidad y, en consecuencia, incrementando el límite de responsabilidad. Nada nuevo bajo el sol. La capacidad o autoridad del juez para sustituir en última instancia la determinación de los honorarios cuando considere abusiva ―normalmente por exceso, pero en este caso sería por defecto― la hecha por el propio abogado está reconocida por el legislador dentro del propio sistema y, específicamente, en los arts. 35.2 III y 243 LEC ss., relativos a la tasación de costas. En el caso objeto de examen ni siquiera es preciso asumir la tesis que he defendido recientemente sobre la irrelevancia u ociosidad del art. 1256 CC para llegar al resultado sensato.
4. Pero el más infeliz de todos los argumentos ―también el más delator― es el tercero, que el Tribunal Supremo hace descansar sobre la presunta aptitud de la cláusula controvertida para «alterar sustancialmente el equilibrio contractual y desnaturalizar el fin y la función social del contrato» [FJ 5º 1 (iii); v. también FJ 3º 2]. Es además el que lanza la señal más peligrosa para el tráfico y da pábulo a las doctrinas más iliberales en el campo del derecho privado.
Dejo de lado la impropiedad o más bien vacuidad de los conceptos utilizados por la sentencia para apuntalar el argumento en un escenario en que no ha sobrevenido ningún cambio relevante de circunstancias que pudiera justificar el recurso a la rebus. Subrayo además lo llamativo que resultan conceptos de esa índole en una resolución que se cuida de reconocer abiertamente que en nuestro derecho «no existe un derecho a la equivalencia prestacional ni corresponde al juez realizar a posteriori un análisis abstracto de la proporcionalidad que desnaturalizaría la esencia del negocio jurídico: pacta sunt servanda» (FJ 3º 3 in fine). Dejo de lado asimismo la inoportunidad de esta clase de alegatos en contratos entre partes sofisticadas (la sentencia da por probado además que el que fue objeto del litigio fue “negociado” entre las partes: v. FJ 3º 3 in fine) y también la circunstancia, cuando menos anómala, de que la nulidad de la cláusula haya sido apreciada de oficio cuando la cuestión nada tiene que ver con el orden público (v. FJ 5º 1 in fine). Y dejo de lado, en fin, el problema, ni siquiera discutido en la sentencia, de una posible aplicación al caso de la excepción prevista en el art. 3.1 II LGDCU, aunque la descarto por haber actuado la Fundación en un ámbito de «actividad comercial o empresarial». Recuérdese que la litis trae causa de una operación inmobiliaria que interesaba culminar a la Fundación.
Todo eso lo dejo de lado porque quiero centrarme en la racionalidad de la cláusula limitativa, que explica además la regularidad con que aparece en los contratos de servicios profesionales de la abogacía, pero también de otros de naturaleza similar: consultoría, asesoramiento financiero, auditoría, etc., incluso de administración de empresas. El lenguaje empleado por la sentencia en el despliegue del argumento delata que la decisión se ha tomado en clave justiciera o “justicialista”. Esto no se le escapa a nadie. Al alto Tribunal le parece escandaloso que «frente a unos daños que se cuantifican en 523.688, 33 €, la aplicación de la cláusula supon[ga] que solo se responde por un total de 4.185 €, es decir, en un porcentaje del 0’80% del daño causado». No se da cuenta, sin embargo, de que de eso era justamente y justificadamente de lo que se trataba. La cláusula se prodiga en los ámbitos indicados como la abogacía o la consultoría porque característicamente en ellos la entidad del daño susceptible de ser infligido no guarda a menudo ninguna proporción con la contraprestación recibida o prometida. Esta falta de proporción entre daño y retribución es cabalmente la que trata de neutralizarse con la falta de proporción que introduce la cláusula entre daño y responsabilidad exigible. La segunda desproporción se justifica, así pues, como antídoto o contraveneno de la primera.
He estudiado la economía de las cláusulas que limitan la responsabilidad contractual a un múltiplo del importe de la retribución obtenida por el profesional y propuesto incluso, junto con otros estudiosos y especialistas en la materia, que se recomienden en los foros de buen gobierno en relación a los administradores de sociedades (v. Paz-Ares, Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, Madrid 2007, pp. 90-95). Piénsese sin prejuicios en el consejero de una gran empresa como Iberdrola o Telefónica. Un pequeño error o negligencia en una decisión puede significar daños de decenas o centenas de millones de euros, que están fuera de cualquier relación con la remuneración recibida por el consejero y con su peculio personal. ¿No es acaso lógico que estas personas supediten la aceptación del cargo a la garantía de que un descuido no les llevará a la ruina? ¿Y no es sensato que, por las mismas razones, el ordenamiento ampare sus expectativas?
Tan es así que, incluso en ausencia de cláusula limitativa, la responsabilidad derivada del incumplimiento del profesional en los contratos de servicios mencionados es una de la que más títulos tiene para ser objeto de moderación judicial al amparo del art. 1103 CC.
La explicación dogmática del art. 1103 CC que permite alcanzar esta conclusión se basa en la distinción entre tipo de daño y cuantía del daño, según ha mostrado Pantaleón. El precepto es aplicable justamente cuando, aun siendo previsible el tipo de daño (y, por tanto, indemnizable según el art. 1107 CC), su cuantía es imprevisible, y esto puede suponerse que ocurre con frecuencia cuando el potencial dañoso de un resultado lesivo resulte totalmente desproporcionado con la contraprestación o retribución esperada (v., en especial, F. Pantaleón, La responsabilidad de los auditores: extensión, limitación, prescripción, Civitas, Madrid 1996, pp. 44-49).
No acierto en suma a comprender que al Supremo le parezca tan mal ―tan escandalosa u oprobiosa― una cláusula que limita un daño de 500.000 € a 4.000 € y que trate de ridiculizarla recalcando el ínfimo porcentaje de cobertura del daño que implica (el 0’80%) y recriminando puerilmente al abogado que haya promovido su incorporación al contrato para “autoprotegerse de ulteriores reclamaciones por responsabilidad profesional” (FJ 5º 1 in fine). ¿O es que el deber de un contratante cuando negocia un contrato es proteger a la contraparte?
Una cosa es segura, y es que eso que al Alto Tribunal le parece tan mal no se lo ha parecido al legislador del Código Civil. Cuando este se ha ocupado de regular lo que está permitido en la materia ha sido para proclamar la absoluta irrelevancia, a efectos del juicio de validez sobre la cláusula, de la desproporción que pueda existir entre entidad del daño y tasa de responsabilidad. No importa que sea pequeña, grande o grandísima, ni siquiera matemáticamente infinita, que es lo que sucede siempre que el porcentaje de cobertura del daño por la responsabilidad exigible sea igual al 0’0%, es decir, en las cláusulas de exoneración.
Hago notar que las cláusulas de exoneración son las únicas que contempla expresamente el legislador. El art. 1102 CC no habla de limitación, sino de “renuncia a la acción para hacer efectiva” la responsabilidad.
Siendo así, se hace más cuesta arriba todavía admitir la tesis del “desequilibrio” o “desproporción” invocada sin mayor fundamento por el juzgador. Piénsese un instante en lo que implica: desterrar para siempre de nuestro ordenamiento, por ser 0’0% su porcentaje de cobertura, las cláusulas de exoneración por negligencia.
5. No dudo que la decisión haya sido subjetivamente bienintencionada (los magistrados probablemente han sucumbido a la tentación redistributiva de paliar los daños sufridos por la Fundación a cargo del “bolsillo profundo” de las aseguradoras), pero lo cierto es que la sentencia resulta objetivamente perversa. Pues ella misma está llamada a generar daños de mayor envergadura, no solo en el plano institucional, sino también en el más directamente económico. Los más inmediatos y visibles se asocian al incremento esperado en los próximos ejercicios de la factura de las aseguradoras. Es previsible, en efecto, que las primas del seguro de responsabilidad civil, especialmente en el ámbito profesional y en las pólizas “D&O”, se disparen tan pronto como los actuarios pongan al día sus estimaciones de riesgo.
¿Es este un pronóstico aventurado? No lo creo. Para percatarse de ello será suficiente con recordar un episodio jurisprudencial foráneo en cierto modo comparable, aunque bastante menos intrusivo. Aludo al caso Trans Union (Smith v. Van Gorkom), sustanciado a principios de los años ochenta ante los tribunales de Delaware, cuya sentencia final condujo a endurecer las exigencias “procesales” de aplicación de business judgment rule (equivalente a la “regla de la discrecionalidad empresarial” consagrada en el art. 226.1 LSC). Lo que a primera vista parecía una resolución más o menos inocua acabó provocando una crisis sin parangón en la industria del seguro de responsabilidad civil. La situación ha sido descrita así:
From 1984 through 1987, the market for directors’ and officers’ liability insurance experienced extreme dislocation ―premiums skyrocketed, deductibles rose, limits decreased, substantive coverage contracted, and many commercial carriers left the market. Press reports proliferate of individuals refusing to serve on boards because insurance had lapsed or because they feared inadequate coverage [R. Romano, “Corporate Governance in the Aftermath of the Insurance Crisis”, Emory Law Journal 39 (1990), p. 1155].
Es probable que me equivoque al extrapolar a la esfera doméstica una experiencia así. Pudiera ser que nuestras compañías de seguros y sus actuarios, a la hora de calcular las primas, no le den a la sentencia la importancia que le doy yo. No serían, en cualquier caso, buenas noticias. Significaría que los operadores no se toman en serio la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Termino volviendo al principio. El Tribunal Supremo recuerda en algún momento de la sentencia que “[u]no de los principios básicos del derecho contractual es el de autonomía de la voluntad, como manifestación de libertad del individuo” (FJ 3º 1 ab initio) y que sus límites sustantivos, tal y como se deducen de los arts. 1255 y 6.2 CC, buscan “no contrari[ar] el interés o el orden público ni perjudi[car] a terceros”). Toda la razón. De ello se infiere que el objetivo fundamental de tales límites es evitar efectos externos negativos, es decir, efectos en el sistema o en terceros (externalidades en la jerga económica), no efectos internos (supuestamente) negativos, o efectos en los propios contratantes (paternalismo). El paternalismo, en una palabra, no se compadece, en el derecho general de obligaciones, con una adecuada inteligencia del principio de autonomía privada. La autonomía privada exige asumir humildemente que las partes son los mejores jueces de sus intereses, mejores incluso que los jueces del Tribunal Supremo.
* Esta entrada se basa en el excursus sobre la sentencia contenido en el trabajo del autor “Voluntas, arbitrium y malitia en la configuración unilateral del contrato”, InDret 3 (2026), pp. 39-41.
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