Por Luis Jiménez-Asenjo Sotomayor y Juan Carlos Giménez-Salinas Framis

 

A propósito de la Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019

 

La Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, aplicable a los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2020, por tanto, en las juntas generales que se celebren en 2021 ha concretado el concepto de “beneficios que sean legalmente distribuibles” al que se refiere el art. 348 bis LSC. En su art. 3 apartado 5, esta Resolución dice lo siguiente:

Beneficio distribuible: es el agregado del resultado del ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado, y los siguientes ajustes: a) Positivos. 1.º Las reservas de libre disposición, y 2.º El remanente. b) Negativos. 1.º Los resultados negativos de ejercicios anteriores… y 2.º La parte del resultado del ejercicio en que deba dotarse la reserva legal y las restantes atenciones obligatorias establecidas por las leyes o los estatutos

Es decir, que la Resolución del ICAC considera que deben realizarse ajustes positivos y negativos al resultado del ejercicio para obtener el beneficio distribuible. Esos ajustes consisten en que, por un lado, se deben sumar las reservas de libre disposición y el remanente, y, por otro lado, restar los resultados negativos de ejercicios anteriores y la parte que deba destinarse a reserva legal o estatutaria con lo que la base de reparto a efectos del art. 348 bis LSC puede quedar ampliada enormemente en muchos casos, por la adición de las “reservas de libre disposición”.

Muchas sociedades, en efecto, acumulan beneficios en forma de reservas voluntarias. Y, por lo tanto, se encontrarán con que, si la propuesta de reparto de dividendo no alcanza el 25 por ciento del “beneficio distribuible” según la RICAC, esto es, incluyendo las reservas disponibles y el resto de ajustes, los socios podrán separarse si cumplen con los demás requisitos del art. 348 bis LSC.

Esta interpretación se refleja en la Exposición de Motivos de la RICAC cuando dice

“… con el objetivo de preservar la autonomía de la regulación mercantil, se ha considerado oportuno introducir una definición de beneficio distribuible que permita conciliar las magnitudes contables con las que se utilizan a efectos mercantiles para determinar la base de reparto a los socios, y poder evaluar si después del acuerdo de distribución el patrimonio neto es inferior al capital social”.

Esta interpretación supone una novedad. En efecto, hasta ahora, la única norma que nos decía algo sobre la base de reparto a efectos del art. 348 bis LSC era el art. 273, que establece lo siguiente:

“Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social”.

Parece por tanto que la base de reparto en este precepto puede ser o bien el resultado del ejercicio o bien las reservas de libre disposición. Como el art. 348 bis se refiere al “beneficio del ejercicio anterior”, podemos interpretar, y así se ha hecho de forma unánime, que la base de reparto del art. 348 bis alcanza únicamente al “beneficio del ejercicio” del art. 273 LSC, y no a las “reservas de libre disposición”.

Sin embargo, el art. 28.2 RICAC, prevé que

“Una vez cubiertas las atenciones previstas por las leyes o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio distribuible, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social mercantil”.

Es decir, que el art. 28.2 RICAC tiene una redacción que presenta algunas diferencias con el 273 LSC. Por su parte, el art. 11 RICAC establece lo siguiente:

“Las acciones y participaciones comunes no atribuyen al socio un derecho incondicional a recibir efectivo u otro activo financiero y, en consecuencia, el reparto de las ganancias acumuladas es discrecional, sin perjuicio de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital pueda regular el nacimiento de un derecho de separación en función del contenido del acuerdo de distribución”.

Nuevamente parece que la RICAC contempla como base de reparto un concepto más amplio que el “resultado del ejercicio anterior”, que incluye las “ganancias acumuladas”. Este concepto lo encontramos también en la Exposición de Motivos de la RICAC, cuando dice que

“Además, en la resolución se aclara que en el supuesto de coexistir en el balance el resultado positivo del ejercicio junto con reservas disponibles, reservas indisponibles, y la reserva legal, los resultados negativos de ejercicios anteriores se compensarán materialmente y en primer lugar con las ganancias acumuladas de ejercicios anteriores”, lo que parece equiparar este concepto al de reservas disponibles.

O también cuando dice que

“La prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, al igual que las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9 de la resolución, desde un punto de vista contable son patrimonio aportado y no renta generada por la sociedad, a diferencia de otras reservas procedentes de beneficios, pero el estatuto mercantil de estas partidas es el que rige para las ganancias acumuladas. Es decir, podrán ser objeto de distribución o reparto entre los socios previo cumplimiento de las restricciones establecidas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la aplicación del resultado o las reservas de libre disposición”. Equiparando el concepto de “ganancias acumuladas” al de “reservas disponibles”, e incorporándolas a la base de cálculo del dividendo.

Además de los ajustes positivos y negativos que hay que hacer al resultado del ejercicio, el art. 3.5 RICAC añade otros conceptos que incluye en el concepto de “beneficio distribuible”. Por un lado, establece que, en el caso de que exista un dividendo mínimo o preferente, el cual se deberá contabilizar como gasto financiero, este importe se debe añadir a la base de cálculo del beneficio distribuible (caso de acciones sin derecho a voto o con privilegios reconocidos que den derecho a un dividendo de forma obligatoria). Por otro, las primas de emisión y de asunción también tienen la consideración de beneficio distribuible, así como las aportaciones de socios. Esto también puede resultar muy relevante cuantitativamente en algunas sociedades, y afectar a la base de reparto a efectos del art. 348 bis LSC.

A la vista de lo anterior, nuestra conclusión es que, tras la Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles” deberá incluir, tanto el resultado del ejercicio anterior, como los ajustes positivos y negativos a los que se refiere la definición de “beneficio distribuible” contenida en el apartado 5 del art. 3 de la RICAC, en relación al art. 28.2 RICAC y 273 LSC. Por lo tanto, la base de reparto estará formada por el resultado del ejercicio más las reservas disponibles y el remanente, menos los resultados negativos de ejercicios anteriores y la cantidad que deba destinarse a reservas legales o voluntarias. Además, se deberá añadir el importe de las primas de emisión y asunción, y las aportaciones de socios.

El efecto práctico que puede tener es que el socio que se quiera separar va a tener la opción, si la propuesta de reparto de dividendo se limita al 25 por ciento del resultado del ejercicio estricto (sin ajustes), de hacer constar en acta su protesta por la insuficiencia del dividendo al no alcanzar el 25 por ciento del beneficio distribuible, según el concepto de la RICAC, y de ejercitar su derecho de separación, comunicándolo en plazo a la sociedad. Y, aunque la sociedad le siga negando el derecho de separación y se oponga a él, ese socio podrá acudir al Registro Mercantil con un argumento válido, y solicitar la designación de un experto independiente conforme al art. 353 LSC.

Una vez activado el procedimiento de designación de experto independiente, el Registro dará traslado de las alegaciones del socio que pretende separarse a la sociedad, que podrá oponerse, y lo hará previsiblemente alegando que la interpretación del “beneficio distribuible” según la RICAC no es correcta lo que provocará debatir si el Registro Mercantil debe limitarse a la valoración formal del derecho de separación, sin entrar en el fondo, en caso de oposición al nombramiento de experto. Y hemos de recordar lo que dijo al respecto la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 1745/2019, de 7 de octubre, ECLI:ES:APB:2019:11485 que establece que

… el objeto de este proceso se encuentra exclusivamente en determinar si el Registro Mercantil actuó correctamente cuando resolvió el expediente registral y nombró experto independiente, no en determinar si los socios ejercitaron correctamente el derecho de separación. Y lo que debemos determinar es si la oposición de la sociedad debe determinar que el Registro se abstenga de resolver el expediente, como parece haber entendido la resolución recurrida. En nuestra opinión, tajantemente no. Si a algo se aproxima la naturaleza de estos expedientes registrales es precisamente a los negocios de jurisdicción voluntaria en los que la oposición nunca (desde la entrada en vigor de la Ley 15/21015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) determina la finalización del procedimiento (art. 17.3 LJV). Por tanto, el Registrador debía resolver acerca de si procedía nombrar experto, no sobre si existía o no derecho de separación bien ejercitado, y también a eso debemos limitar nosotros el enjuiciamiento”.

Como dice la Sentencia citada, el nombramiento de experto no implica que el solicitante tenga razón sobre el fondo del derecho de separación. Pero en la práctica sí que tiene el efecto de que el socio que se quiere separar podrá obtener la designa de un experto y será la sociedad quien tenga que interponer una demanda solicitando al Juzgado un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Y esta inversión de la carga de demandar, ya de por sí, es o puede ser una ventaja muy importante para el socio minoritario que pretende la separación.

Foto: JJBOSE