Por Fernando Pantaleón

 

Sobre la transparencia material de lege lata

 

Como he tratado de exponer y justificar en mis entradas de fechas 4 y 9 de febrero de 2020 en este Almacén de Derecho, la correcta descripción de lege lata del (mal) llamado “control de transparencia material” –en rigor, y aquí se reitera, un control de contenido o abusividad de condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato– es, a la luz de la doctrina establecida por el TJUE al interpretar y aplicar el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, seguida fielmente por la más reciente jurisprudencia de la Excma. Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, la que se resume a continuación; advirtiendo de antemano que no voy a incurrir en la sutileza (en el ineficiente esfuerzo, en mi opinión y en la de otros juristas autorizados) de separar en categorías diferentes las “cláusulas no transparentes materialmente” y las “cláusulas sorprendentes”. En apretada síntesis:

(i) No se trata de un tertium genus de control, junto a los controles de incorporación o inclusión y de contenido o abusividad. En la Directiva 93/13, si una cláusula predispuesta no es abusiva según los parámetros de su artículo 3.1, la falta de transparencia material de la misma es irrelevante (salvo lo dispuesto, si se quiere hacer este matiz, en el artículo 5 de la propia Directiva sobre la interpretación más favorable al consumidor).

(ii) No es un control del consentimiento contractual. No existe un Derecho común europeo sobre los vicios (producidos por defectos de información) del consentimiento, ni siquiera para los contratos entre empresarios o profesionales y consumidores con condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente. Existe ciertamente un gran número de normas europeas sobre el alcance (la extensión y la profundidad) de la información precontractual que los empresarios deben proporcionar a los consumidores en determinados sectores de la contratación (productos financieros, crédito al consumo, crédito inmobiliario), y que, en ocasiones, establecen incluso las consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Pero las normas generales que rigen esas materias siguen siendo, en nuestro Derecho, los artículos 1265, 1266, 1269, 1270, 1301-1303 y 1307-1314 CC; y, como regla, la consecuencia jurídica de dichos defectos de información precontractual no es, ni razonablemente debe ser, una nulidad de orden público, apreciable de oficio e insanable. En fin, los referidos preceptos de nuestro Código Civil pueden y deben ya ser interpretados en el sentido de que no impongan al consumidor, contra sus intereses, el resultado de la anulación total del contrato. La norma del artículo 1270.II CC proporciona una excelente justificación para hacerlo; y puede utilizarse como cimiento, si se prefiere, para la construcción en nuestro Derecho de una general responsabilidad precontractual por defectos de información.

(iii) Es un genuino control de contenido o abusividad, que se caracteriza por aplicarse a condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente definitorias del objeto principal del contrato (excluidas, pues, en la terminología del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, las referidas a la adecuación entre prestación y contraprestación, porque en una economía de mercado no cabe control judicial general de la justicia de los precios). Un control de abusividad que se caracteriza por aplicarse, en concreto y en lo esencial: a las cláusulas que establecen, a favor del empresario, formulas claramente desequilibradas de determinación de su prestación o de la contraprestación del consumidor; a aquellas que atribuyen al empresario facultades exorbitantes de modificar unilateralmente en su beneficio la contraprestación a realizar por el consumidor o la prestación a realizar por él; y a aquellas que establecen limitaciones o excepciones inusitadas al que es, en el tipo de contrato de que se trata, el contenido natural o usual de las repetidas prestación o contraprestación (que son las que, cuando no son materialmente transparentes para el consumidor, suelen calificarse de “cláusulas sorprendentes”).

(iv) En el ámbito de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato, la competencia en el mercado funciona, en principio, de manera eficiente; en consecuencia, respecto de esas cláusulas, el mensaje que el legislador envía al consumidor es el famoso “busca, compara y, si encuentras algo mejor, cómpralo”. Eso las distingue de las cláusulas llamadas “accesorias”, respecto de las que el mensaje del legislador al consumidor es “no malgastes tu tiempo en leerlas y compararlas: confía en que las que sean abusivas se tendrán, sin más, por no puestas”. Precisamente por ello, y como el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 bien refleja, no sólo el especial control de contenido que ahora nos ocupa es excepcional; sino que la tacha de abusividad resulta excluida cuando la cláusula es materialmente transparente (y “no  sorprendente”, para quien prefiera distinguir eso de lo anterior). La tacha de abusividad queda así excluida cuando, al tiempo de contratar, el consumidor estuvo en condiciones de valorar correctamente las consecuencias económicas y jurídicas que para él podían derivarse de la cláusula en cuestión; incluyendo la expresa advertencia de la presencia de esta en el seno del clausulado predispuesto, en caso de que consumidor no pudiera esperar razonablemente que contuviera una cláusula de ese tenor. Por lo que respecta a las cláusulas accesorias, en cambio, la transparencia material no sirve para excluir la tacha de abusividad; por eso, conviene evitar frases tan socorridas como: lo que justifica el control de contenido o abusividad es la falta de verdadero consentimiento contractual del adherente que caracteriza a los contratos de adhesión, esto es, que la adhesión no sea verdadero consentimiento. Afirmar eso es una importante imprecisión: adhesión no es falta de consentimiento contractual, sino de negociación individual.

(v) Como genuino control de contenido o abusividad que es, en Derecho español sólo es de aplicación a los contratos entre empresarios y consumidores; pero en la contratación entre empresarios el defecto de información precontractual sobre un elemento esencial del contrato puede constituir, naturalmente, error o dolo en el sentido de los artículos 1265, 1266 y 1269 CC, con las consecuencias jurídicas establecidas en los artículos 1270, 1301 a 1303 y 1307 a 1314 CC. Y será más fácil que ocurra, cuando el elemento esencial del que se trate esté definido en una condición general impuesta por un empresario al otro y encastrada en un formulario con multitud de condiciones generales accesorias sobre derechos y obligaciones de las partes.

(vi) En el especial control de contenido o abusividad que aquí nos ocupa, no sólo cabe el control concreto, mediante acciones individuales, sino también el abstracto, mediante acciones colectivas. En el control abstracto, el modelo de consumidor en orden a valorar la transparencia material ha de ser el del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. En cambio, para las acciones individuales parece más adecuado contemplar al concreto consumidor accionante, con las informaciones, acaso superiores a las normales, con las que el mismo cuente; con la consecuencia que ello comporta para la eficacia de cosa juzgada material de una sentencia estimatoria de una acción colectiva sobre las acciones individuales que vienen después a cuestionar la transparencia material de cláusulas del mismo tipo. Quizás la mejor respuesta sea la de sostener que, en las acciones individuales, el modelo abstracto de consumidor continúa valiendo para el consumidor concreto cuya información relevante sea inferior a la que quepa atribuir al consumidor estándar.

(vii) La valoración de la abusividad, o no, de la cláusula definitoria del objeto principal del contrato no debe ser confundida con la valoración de su falta, o no, de transparencia material, ni disolverse en esta última: aquella ha de efectuarse según los parámetros de los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU. Y al carecer, en este ámbito, de la directriz de que la cláusula comporte, o no, una separación significativa de las normas del Derecho dispositivo, la valoración sobre la abusividad tendrá por objeto dilucidar si el empresario o profesional podía estimar razonablemente que, tratando de una manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

(viii) En fin, la norma que reza “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”, que las disposiciones finales cuarta y octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, han introducido, respectivamente, en los artículos 5.5 LCGC y 83.II TRLGDCU, debe ser interpretada de conformidad con lo expuesto en los apartados anteriores. Y no sólo porque resulta difícilmente concebible que el legislador español de 2019 haya querido apartarse de la que era y es doctrina bien establecida del TJUE al respecto, fielmente seguida por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Se trata, sobre todo, de que hacer relevante la transparencia material, no sólo de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato, sino de todas ellas, también la de las llamadas cláusulas accesorias, sólo puede tener sentido razonable si se asume que la referida transparencia puede excluir la tacha de abusividad. Y, por lo que a las cláusulas accesorias respecta, tal asunción comportaría –me parece obvio– una flagrante vulneración de la Directiva 93/13.

 

Sobre la transparencia material de lege ferenda

 

Sucumbiendo a la soberbia, voy a imaginarme que a alguien le importasen mis opiniones sobre las modificaciones, si alguna, que convendría introducir en la Directiva 93/13. Muy brevemente, y ciñéndose a los tipos de control de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente, estas serían mis respuestas:

(a) Debería quedar claro que tampoco el control de inclusión o incorporación persigue que el consumidor preste un “verdadero consentimiento contractual” al contenido de cada una de las condiciones generales o cláusulas referidas. Sus objetivos son: (i) que el consumidor conozca y consienta que está contratando con condiciones generales; y (ii) que si, a lo largo de la vida de la relación contractual, se produce una controversia con el empresario o profesional acerca de una materia cuya regulación se encuentre en el condicionado general con el que el consumidor contrató, este pueda disponer de dicha regulación y entender gramaticalmente su contenido sin especial esfuerzo. Lo que –se notará, por señalar algo que no pocos juzgarán herético– no exige que el condicionado general sea entregado al consumidor con tiempo suficiente para examinarlo bien antes de la celebración del contrato. En fin, ni que decir tiene que, respecto de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato, la transparencia material subsume a la transparencia formal o gramatical.

(b) El control de contenido o abusividad de dicha categoría de condiciones o cláusulas, en contraposición con el que es propio de las condiciones o cláusulas accesorias, debería limitarse a ser un control abstracto, mediante acciones colectivas. El control concreto tendría que desaparecer, de manera que la protección del consumidor individual quede encomendada a las normas sobre el error y el dolo como vicios del consentimiento –eso sí, previa reforma de las mismas a fin de dejar perfectamente claro que la anulación de la totalidad del contrato no es, contra el interés del consumidor, consecuencia jurídica necesaria de la estimación de la acción individual– y, si se quiere, también a la disciplina de la responsabilidad precontractual por defectos de información. Desaparecerían, así, las inconsistencias que hemos visto existen, tanto respecto del modelo de consumidor aplicable al control concreto, como sobre la eficacia de cosa juzgada material de una sentencia estimatoria de una acción colectiva sobre las ulteriores acciones individuales que cuestionan la transparencia material de cláusulas del mismo tipo.

(c) En fin, respecto de las acciones colectivas de control de abusividad de condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato (de finalidad análoga, nótese, a la de las acciones colectivas contra las prácticas comerciales desleales o engañosas con los consumidores), considero ya imprescindible instaurar la regla de que deberán considerarse transparentes materialmente y, por lo tanto, no abusivas aquellas condiciones o cláusulas respecto de las que el empresario o profesional haya cumplido plenamente las exigencias de información precontractual al consumidor que imponga la normativa sectorial europea correspondiente. Se advertirá que no he escrito “se presumirán transparentes materialmente”. Ante todo, porque no se trata de una presunción, sino de una regla sustantiva congruente con el modelo del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y con la premisa de que el legislador europeo prescribe toda la información precontractual necesaria para garantizar que el referido consumidor estándar valore correctamente las consecuencias económicas y jurídicas que para él puedan derivarse de la condición general o cláusula no negociada de que se trate. Y, además, porque quiero evitar una terminología que puede generar a la falsa impresión de que se trata de una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor: la carga de la prueba del pleno cumplimiento de la legislación sectorial sobre información precontractual continuará correspondiendo al empresario o profesional.

Las propuestas avanzadas en los anteriores apartados (b) y (c) contribuirían sin duda a impedir que se produzcan, entre nosotros, nuevos estallidos de litigación masiva sobre transparencia material en busca de nulidades insanables de cláusulas predispuestas, que hacen imposible el funcionamiento eficiente del servicio público de la administración de justicia y que, a la postre, benefician sólo a los abogados. Y la implementación de dichas propuestas deberá ir acompañada, ciertamente, del merecido rigor en la aplicación del Derecho administrativo sancionador (e incluso del Derecho penal para las infracciones dolosas tipificadas como delito) a aquellos empresarios o profesionales que incumplan culpablemente las referidas normativas sectoriales sobre información precontractual.

 

“Eppur si muove”

 

El lector informado se habrá dado cuenta de que, con la propuesta (b) anterior, vuelvo a la posición que sostuve en mi entrada “10 tesis sobre la falta de transparencia de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato”, publicada en este Almacén de Derecho el 12 de marzo de 2017; posición, esa, que desarrolló el Profesor J. Alfaro en su entrada en el mismo Almacén de Derecho de fecha 21 de marzo de 2017 “Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato”; y que el Profesor L. M.ª Miranda Serrano estimó la más acertada en “El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas en la contratación bancaria”, InDret 2/2018, 1-80. Pero con una importante precisión, que entiendo disipa la discrepancia más aguda que planteaban los comentarios del Profesor J. M.ª Miquel a aquellas entradas: se viene a admitir ahora el control abstracto de abusividad de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen, de manera materialmente no transparente, el objeto principal del contrato.

La desaparición del control concreto de abusividad de las cláusulas predispuestas que definen del objeto principal del contrato, por la vía de encomendar la protección del consumidor individual en ese ámbito a las normas de los Derechos nacionales sobre el error y el dolo como vicios del consentimiento contractual, o sobre la responsabilidad precontractual por defectos de información, es hoy una herejía a la vista de la doctrina establecida por el TJUE al interpretar y aplicar el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que sigue fielmente la más reciente jurisprudencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Pero todavía confío en que, mañana, deje de serlo: “Eppur si muove”.

 

Nota bibliográfica

 

Los importantes trabajos que ha escrito sobre el tema el Profesor Sergio Cámara son tan radicalmente contrarios a las tesis que se defienden en esta entrada (él sostiene la incardinación del requisito de la transparencia material en el control de incorporación), como intachables desde el punto de vista de su coherencia interna, y de lectura indudablemente obligatoria: a los recopilados en su obra Contratos y protección jurídica del consumidor (2018), cabe añadir “La transparencia en la Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario. Primeros apuntes”, en el Especial Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (2019), págs. 1-12; y “Control of Price Related Terms in Standard Form Contracts in the European Union: The Innovative Role of the CJEU-s Case-Law”, en Y. M. Atamer y P. Pichonnaz (eds.), Control of Price Related Terms in Standard Form Contracts, 2020, págs. 67-101. Del Profesor F. Pertíñez Vílchez, además de su pionera obra Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia (2004), véase su trabajo “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario”, InDret 3/2013, págs. 1-28, y su monografía La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios (2017). Pueden leerse también con provecho las aportaciones de las Profesoras A. Cañizares Laso, “Control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación. Las cláusulas suelo”, Revista de Derecho Civil, II-3 (2015), págs. 67-105, y C. Martínez Escribano, “Control de transparencia, cláusulas abusivas y consentimiento contractual”, Revista de Derecho Civil, VI-1 (2019), págs. 361-397, en las que podrá encontrar el lector otras referencias bibliográficas. Una excelente visión de conjunto proporciona, en fin, el trabajo del Profesor C. Vendrell Cervantes, “Jurisprudencia europea y española sobre protección del consumidor hipotecario: hitos, lecciones prácticas y cuestiones pendientes”, en J. J. Ganuza y F. Gómez Pomar (coords.), Presente y futuro del mercado hipotecario español: un análisis económico y jurídico (2018), págs. 371-481, quien ciertamente es el autor que con más fidelidad se ha atenido a la doctrina del TJUE, también por lo que respecta al (mal) llamado “control de transparencia material”; Nieves Fenoy Picón, El control de transparencia (material) en la cláusula suelo: su análisis a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, de la doctrina científica española, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Anuario de Derecho Civil 71 (2018), págs. 885 a 1049, que contiene un examen exhaustivo de la jurisprudencia y está lleno de agudas observaciones.

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