Por Francisco Vila Conde

Comentario a la sentencia 814/2026 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

 

Un recuerdo para despistados: la función principal de un Estado

En su Leviatán, el gran Thomas Hobbes (1588-1679) define al Estado como un «hombre artificial», «de mayor estatura y fuerza que el natural, para cuya protección fue concebido». El Estado no fue ideado, por tanto, como una organización que presta educación o sanidad, sino que fue pensado como un «dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad». Solo pacificando y asegurando el territorio sobre el que se proyecta, que es su cometido principal, el Estado podrá luego prestar educación, sanidad o vacaciones retribuidas. Pero esto viene en un segundo momento. Su misión apremiante es la seguridad y la defensa de sus ciudadanos, aunque en períodos de tranquilidad y normalidad suela olvidarse.

Un Estado se legitima si protege eficazmente a sus ciudadanos de toda perturbación interna y externa. Ambas cuestiones requieren un estricto control territorial. Ad intra, el Estado no puede tolerar que un individuo, un grupo o una organización disputen su control territorial soberano ni que cuestionen sus leyes sin ser debidamente sancionados. El Estado surgió, precisamente, afirmándose frente a los poderes feudales y estamentales dentro de sus fronteras. Recordemos la famosa definición de Max Weber:

«El Estado es una asociación de dominación con carácter institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia física legítima como medio de dominación y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos por sus propias jerarquías supremas».

Su compatriota Hermann Heller sintetiza que el Estado es «la unidad de decisión y acción más fuerte dentro del territorio». Solo así puede pacificar la vida interior. Ad extra, el Estado debe defender sus fronteras frente a cualquier peligro externo que ponga en jaque su funcionamiento o que cuestione el territorio sobre el que se expande.

Los anteriores postulados se han visto sacudidos tras la entrada de decenas de miles de personas procedentes de Marruecos a la ciudad española de Ceuta los días 30 y 31 de julio de 2026. La opinión publicada está poniendo el foco en el Ejecutivo nacional. El Gobierno sería el responsable por, primero, no impedir la entrada de miles de personas a nado desde Marruecos a Ceuta y, segundo, por no devolver inmediatamente a esas mismas personas a Marruecos. El Ejecutivo devendría el generador de una situación social de difícil gestión y el gran culpable del aumento de la inseguridad.

Sin ánimo de exonerar al Gobierno conviene apuntar también a las sentencias de instancia, apelación y la sentencia de casación 814/2026 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 29 de junio, porque alguna influencia han tenido en lo acaecido en Ceuta.

Antecedentes: sentencias de primera instancia y de apelación

En el año 2024, un honrado y afanoso ciudadano argelino, a quien llamaremos Mustafá, fue interceptado por las fuerzas policiales cuando intentaba cruzar a nado la frontera marítima que separa Marruecos de la ciudad española de Ceuta.

Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado españoles aplicaron la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX), la cual dispone en su disposición adicional décima que «los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España».

Tras serle impedida la entrada ilegal en España, Mustafá hubo de regresar a Marruecos. Y, sin que sepamos quién financió su intifada judicial, (probablemente, una ONG europea) el abogado de Mustafá interpuso un recurso contencioso-administrativo ante los tribunales españoles. El escrito pedía que se declarase nula la actuación policial consistente en impedir que Mustafá entrase por la fuerza —pues no había seguido los procedimientos establecidos en las leyes— en territorio español, actuación que lo habría privado de asistencia letrada y de protección internacional, por lo que solicitaba su reingreso a España y, por supuesto, una indemnización de 6.000 euros —es decir, el sueldo de varios meses de la mayoría de los trabajadores— por daños morales.

Exceptuando la indemnización por daños morales, que debió parecerle ya un exceso, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ceuta estimó el recurso y, consecuentemente, declaró nula la actuación policial en defensa de la legalidad y de la integridad territorial españolas. El juez alega que quien entra por mar a España no ha de sortear elemento de contención alguno y, por lo tanto, la disposición adicional décima de la LOEX no es aplicable a las interceptaciones en el mar. Unos policías nacionales o unos guardias civiles custodiando la frontera no son suficiente elemento de contención.

Recibida la sentencia del tribunal ceutí, la Abogacía del Estado interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, quien no solo confirmó la sentencia de primera instancia, sino que también condenó en costas al Estado. La Abogacía del Estado recurrió en casación defendiendo la legalidad de la actuación policial. En el recurso de casación, presentado a finales de 2025, el abogado del Estado solicitó que se declarase que es legítimo el «rechazo en frontera» de las personas que son interceptadas en el mar tratando de entrar, ya sea nadando o en embarcaciones, a Ceuta y Melilla; y que se sentenciase que el rechazo en frontera de Mustafá se ajustó a derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, evocando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley Orgánica de Extranjería concluye confirmando las sentencias de instancia.

En primer lugar, el Tribunal Supremo señala que el TSJ de Andalucía no puso en duda la geografía política española: «exist[e]n fronteras marítimas, junto a las terrestres». Ahora bien, la DA 10ª de la LOEX habla de «elementos de contención». Y, como no hay tales elementos en la frontera marítima, no cabe el rechazo en frontera. En palabras del TSJ:

«Quien pretende entrar a nado no supera, ni intenta hacerlo, ningún elemento de contención fronterizo; expresión que sin duda ha de referirse a aquellos elementos físicos que de forma artificial colocan los Estados, y no a la línea marítima cuya existencia —física al menos— es imposible de “superar” por no existir ese elemento físico».

Dicho de otra forma, una patrulla policial que, custodiando la frontera marítima del Estado en Ceuta y Mellina, impida a una persona a nado o a una embarcación cruzar ilegalmente la frontera no es un elemento de contención y, en consecuencia, quien se salte la legalidad —al entrar por un punto no habilitado y sin pasaporte o visado— resultará amparado por los jueces.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo recuerda las sentencias del Tribunal Constitucional 172/2020 y 13/2021. Ambos fallos avalaron la constitucionalidad de la DA 10ª LOEX.

La STC 172/2020 dictamina que los extranjeros no tienen un derecho fundamental a entrar libremente en territorio español. Por el contrario, su entrada y permanencia están condicionadas al cumplimiento de la LOEX (arts. 25 y ss.): deben tener pasaporte, visado, deben acceder a España a través de un punto fronterizo habilitado al efecto, etc. Si no cumplen la legalidad: i) se les denegará la entrada y deberán volver al punto de origen (art. 60 LOEX), ii) serán expulsados (arts. 57 y 58 LOEX) o iii) serán devueltos si han intentado entrar ilegalmente, lo que incluye «a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones», o si consta una orden de expulsión vigente en contra del extranjero que pretende volver a España (art. 58 LOEX).

La DA 10ª se añade a esas indicaciones generales estableciendo un régimen especial para Ceuta y Melilla. En concreto, ese precepto permite el «rechazo en frontera» de los extranjeros que intenten acceder a las ciudades autónomas a través de un punto fronterizo no habilitado. El rechazo en frontera «es una actuación material de carácter coactivo que tiene por finalidad restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa concreta frontera terrestre». El Tribunal Constitucional aclara que el rechazo en frontera «guarda una cierta similitud con la devolución prevista en el art. 58.3 LOEX». La diferencia es la celeridad del procedimiento. Mientras que la devolución puede demorarse meses, el rechazo en frontera es instantáneo. El rechazo en frontera, concluye el tribunal de garantías, «permite que la Administración y sus agentes practiquen una actuación material de vigilancia orientada a restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento de cruce irregular de frontera».

La STC 13/2021, por su parte, insiste en que

la potestad de rechazo que se atribuye a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado se hace a fin de evitar la materialización de la entrada ilegal en territorio español, mientras ese intento, no culminado, se está produciendo. Se trataría de una actuación coactiva, en el ejercicio de una potestad legítima, destinada a garantizar que la legalidad no se vulnere».

Y, por ende, la disposición adicional 10ª LOEX supera el juicio de proporcionalidad

«al tratarse de una medida que no puede ser calificada de arbitraria, pues sirve para conseguir el objetivo propuesto, [y] es necesaria y proporcionada».

Ambas sentencias del Tribunal Constitucional detallan que el precepto discutido no impide ni dificulta la solicitud o la obtención de protección internacional de aquellos que ven peligrar su vida, integridad o libertad en su país de origen. Mas la protección internacional debe solicitarse en los «lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos» de Ceuta y Melilla (DA 10ª, apartado 3), y no tras poner en jaque las fronteras del Estado al cruzar por el lugar que mejor se ha estimado.

Por último, en una raquítica (y mejorable) argumentación propia, el Tribunal Supremo sentencia que el Estado no puede defender sus fronteras de quienes acceden ilegalmente a Ceuta y Melilla por mar. En palabras del tribunal de casación:

«El régimen especial de Ceuta y Melilla, concretado en el rechazo en frontera, no está contemplado con carácter general en la disposición adicional décima de la LOEX para todos los extranjeros que intentan cruzar irregularmente la frontera, sea terrestre o marítima (como en este caso), sino solo para aquellos que intentan hacerlo superando los elementos de contención fronterizos establecidos, como las vallas». Ni los drones ni las cámaras ni los sensores ni una patrulla custodiando la frontera marítima pueden repeler o, como dice la ley, rechazar en frontera a quien acceda a Ceuta y Melilla por mar.

Según el Tribunal Supremo, y supongo que sin pensar demasiado en lo que afirmaba, la solución sería instalar un extenso y hercúleo vallado de 12 millas náuticas (22 kilómetros) en las fronteras que separan el mar territorial español de Ceuta y Melilla del de Marruecos. Solo si hay vallas, la geografía política existe y el territorio nacional puede defenderse inmediatamente, viene a decir el tribunal. El vallado es requisito sine qua non para que pueda aplicarse «la referida disposición adicional décima a quienes pretendieran cruzar irregularmente la frontera superando esos elementos de contención marítimos».

Conclusión: jueces al servicio de ilegalidad

A falta de un vallado eficaz que se extienda decenas de kilómetros mar adentro, el Tribunal Supremo concluye que España no puede defender enérgicamente su territorio mediante «rechazos en frontera». El tribunal opina que unos policías nacionales o unos guardias civiles custodiando la frontera marítima no son un elemento de contención fronterizo suficiente. Esto explicaría la actitud de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ante la avalancha humana de los días 30 y 31 de julio 2026. Impasibles, los policías veían cómo miles de personas accedían a territorio español a nado. Mas no podían actuar porque, con la sentencia del Tribunal Supremo en la mano, España no puede rechazar en frontera a quien llega por mar a Ceuta o Melilla.

España está obligada a admitir a cualquier intrépido aventurero, como el bueno de Mustafá, que decida cruzar a nado su frontera. Por lo tanto, las decenas de miles de personas que decidieron volver a Marruecos los días 1 y 2 de agosto lo hicieron motu proprio. La legalidad española no las obligaba a regresar. Según la genuina interpretación del Tribunal Supremo, la legalidad vigente solo permite que unos meses después del acceso irregular a España, y tras gastar el Estado millones de euros que no le sobran en atender a quien ha atentado su paz y seguridad públicas mientras el rey del país vecino construye el estadio de fútbol más grande del mundo, y siempre que el artículo 58 LOEX se aplique (lo que no ocurre en la práctica), los extranjeros que ilegalmente hayan accedido al territorio español puedan ser devueltos al país desde el que ilegalmente han entrado. Pero, en el mientras tanto, los jueces legalizan la entrada ilegal en España. Por lo que, para acceder actualmente a España, lo más recomendable —y menos costoso— no es tener el pasaporte y el visado en regla, sino saber nadar.

Foto de Gunnar Ridderström en Unsplash